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Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil. Sala F.

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--buscada--Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil. Sala E.




Ref. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil. Sala E. Causa: 491.619. Autos: GUSTAVO C. LÓPEZ Y CÍA. S.A. C/DE ALL JOSÉ ANTONIO S/DAÑOS Y PERJUICIOS. Cuestión: Conducta abusiva conforme disp. art. 208 Código Procesal en la traba de embargo. Resolución: Revoca sentencia y se hace lugar parcialmente a la demanda. Sin disidencias. Fecha: 12-DIC-2007.

Origen: Argentina | Cita: Publicado digitalmente en edición de fecha  17/09/2008, artículo bajo protocolo A00232064545 de Utsupra.com IUS .

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491.619.- GUSTAVO C. LÓPEZ Y CÍA. S.A. C/DE ALL JOSÉ ANTONIO S/DAÑOS Y PERJUICIOS.

Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 12 días del mes de diciembre de 2007 reunidos en acuerdo los señores Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil Sala "E" para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados "GUSTAVO C/LÓPEZ Y CÍA. S.A. C/DE ALL JOSÉ ANTONIO S/DAÑOS Y PERJUICIOS" respecto de la sentencia corriente a fs. 594/607, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:
¿La sentencia apelada es arreglada a derecho?
Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: Sres Jueces de Cámara Dres. Racimo, Calatayud y Dupuis.
A la cuestión planteada el Dr. Racimo dijo:
I. Gustavo C. López y Cía. S.A. promovió demanda de daños y perjuicios contra José Antonio De All con sustento en lo dispuesto por el art. 208 del Código Procesal a raíz de la conducta abusiva y desleal adoptada por éste en el curso de la traba del embargo dictado en los autos "De All, José Antonio c/Gustavo C. López y Cía S.A. s/medidas precautorias" (expte. nº 34.038/02) que tramitaron ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil nº 57. Adujo que había firmado un contrato de arrendamiento con De All con relación a dos campos (El Fortín y La California) en la provincia del Chaco por el plazo de dos años, el primero de los cuales no era supuestamente rentable mientras que el segundo habría de permitirle reales beneficios. Explicó que el demandado nunca pensó en cumplir el segundo año y que acudió a diversos procedimientos cuyo fin era usufructuar los beneficios de la campaña agrícola y apropiarse de los bienes del arrendatario lo que fue cumplido al amparo de la medida cautelar decretada en los autos mencionados.
Afirmó el demandante que De All adoptó diversas medidas antes de la ejecución de la medida cautelar y que a partir de la traba del embargo el 27 de junio de 2002 se sucedieron diversos actos de los dependientes del demandado que le permitieron apropiarse del maíz sembrado tanto en los lotes embargados como en los lotes que habían sido expresamente excluidos por la jueza embargante. Relató que el demandado cosechó toda la siembra haciendo caso omiso de la manda judicial y que posteriormente ordenó la venta del cereal que estaba depositado en una firma cerealera apropiándose del valor correspondiente a 690.000 kg. de maíz.
Reclamó el resarcimiento de la suma de $ 1.362.281 por el valor del maíz dirigido hacia otros destinos por el embargante, del valor del maíz vendido y apropiado por De All y por diversos rubros tales como la pérdida de chance de continuidad de sus programas de siembra, las pérdidas por pagos de contratos de flete y por la rescisión de contratos y por incumplimiento con otra firma.
A fs. 157 se presentó la firma "Biares S.R.L." en su carácter de cesionaria de la parte actora.
El demandado contestó la pretensión a fs. 188/196, negó los hechos invocados por el actor y argumentó que había obtenido una medida cautelar consistente en el embargo de 2.500 toneladas de maíz. Afirmó que el embargado había adoptado diversas medidas para evitar el embargo lo que provocó que se pidiera ante el juez de la localidad de Charata -cercana a los campos- la autorización para que un ingeniero agrónomo procediera a la recolección y entrega a la empresa Buratovich del cereal cosechado. Manifestó que la caducidad de la medida cautelar fue decretada por un defecto de tipo formal y no porque su parte careciera de derecho a solicitarla, dejándose constancia que la jueza interviniente "decretó un nuevo embargo sobre los mismos bienes que fueron sustraídos irregularmente por la contraparte."
El juez de primera instancia relató las constancias de los diversos expedientes, reseñó los recaudos necesarios para la procedencia de la acción de responsabilidad en los términos del art. 208 del Código Procesal y concluyó que el eventual objeto "defraudatorio" invocado en la demanda no se logró al amparo de la medida cautelar o por alguna cuestión relativa a su traba indebida sino que se encuentra motivado en otras cuestiones ajenas a las decisiones judiciales tomadas en su oportunidad por la titular del Juzgado Civil nº 57 como "la denunciada irrupción en (sic) personas armadas al campo, etc.)". Entendió el magistrado que tampoco se encuentran incorporados al proceso elementos que permitan concluir, sin lugar a dudas, cuáles fueron los hechos conducentes realizados por cada una de las partes con aptitud suficiente para atribuir responsabilidad a alguno de ellos. Sostuvo que al margen de las múltiples y cruzadas denuncias en la justicia represiva de la provincia del Chaco, las mismas fueron realizadas por los representantes de cada una de las partes creando una verdadera maraña de procesos motivados en permitir a uno y a otro la cosecha del maíz sembrado en los campos arrendados.
Por tales motivos rechazó la demanda e impuso las costas al actor vencido.
Apeló la parte actora a fs. 608 quien presentó su expresión de agravios a fs. 656/671 que fue respondida por el demandado a fs. 673/680.

II. La demanda de daños y perjuicios promovida en este proceso tiene su fuente inmediata en los autos "De All, José Antonio c. Gustavo C. López y Cía. S.A. s/ medidas precautorias" en los cuales la jueza Dra. Susana E. Lambois dispuso a fs. 186/187 que las consecuencias de las medidas precautorias deberían ser examinadas a la luz de lo dispuesto por el art. 208 del Código Procesal. Ello resulta también del planteo efectuado en la demanda y de la circunstancia de haberse allí invocado (ver fs. 118 vta.) la competencia del titular del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil nº 57 en virtud de lo dispuesto por el art. 6, inc. 7º del mismo cuerpo legal.
Esta Sala ha señalado en su interpretación del art. 208 del Código Procesal que pese a las distintas teorías esbozadas en torno a la responsabilidad que puede ocasionar la traba de medidas cautelares, el ordenamiento ritual vigente se apartó del art. 444 del Código de Procedimiento derogado, que se refería a los daños y perjuicios ocasionados en caso de haberse pedido el embargo preventivo sin derecho, e incorporó la noción del abuso o exceso en el ejercicio del derecho.
Es así que en el art. 208 del Código Procesal la responsabilidad deja de ser ya automática, debiendo determinarse cuándo existe abuso o exceso en el ejercicio del derecho. Se acerca así a la teoría subjetiva. El solo rechazo de la pretensión para la que se solicita la medida cautelar no es suficiente para dar fundamento al reclamo de daños y perjuicios, ya que es necesario demostrar que quien peticionó la providencia cautelar tenía plena conciencia de su falta de razón para pedirla o, dicho en otros términos, que el peticionante procedió con dolo, culpa o negligencia (conf. Fenochietto-Arazi, "Código Procesal...", T. I, art. 208, n° 2, p. 687; Colombo, "Código Procesal...", T. I., p. 343; Fassi-Yañez, "Código Procesal...", T 2, art. 208, n° 2, p. 74/5; Morello-Sosa-Berizonce, "Códigos...", T. II - C, p. 636; Falcón "Código Procesal...", T. II, p. 258; Palacio Lino, "Derecho Procesal Civil", T.VIII, n° 1241, p. 91; Alsina Hugo, "Tratado...", T: V, n° 18, p. 493; Belluscio-Zanoni, "Código Civil...", T. 5, p. 363; Wetzler Malbrán, "Responsabilidad procesal derivada de la cautela", E:D: 67-595; C.N.Civil, Sala "A", E:D: 115-475, n° 92; íd. L.40.558 del 19-12-88; Sala "B", E.D. 115-475, n° 90; Sala "C", E:D: 115-475, n° 88 y también Areán en Areán-Highton, "Código Procesal", t. 4, pág. 227; el voto de la Dra. Kemelmajer de Carlucci en Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, Sala I, 29-12-98, LL Gran Cuyo 1999-405 en autos "Quiroz, Raúl F. c. Montemar S.A." y Novellino, "Las medidas cautelares en la última reforma procesal (ley 22.434)" en LL 1981-D, 840).
Por lo demás, el afectado tiene la carga de probar el abuso o exceso en el ejercicio del derecho de obtener una medida precautoria (conf. Fassi-Yañez, op. y loc. cits., n° 5 y 7, p. 76; C.N.Civil, Sala "B", E.D. 115-475, n° 90; Sala "C", E.D. 115-475, n°89; conf. esta Sala causas. 151.724 del 29-9-94 y 163.085 del 29-12-94).
En este sentido resultan plenamente aplicables las normas de derecho común que requieren la comprobación de las exigencias del art. 1067 del Código Civil toda vez que ninguna disposición legal autoriza a establecer en este ámbito -como así también en el abuso del derecho- una responsabilidad sin culpa o dolo (conf. Corte Suprema de Justicia de la Nación en Fallos: 308:1061 y CNCiv. Sala H, voto del Dr, Kiper LL 2005-C, 77, CNCom Sala E -y no CNCiv Sala E como se indica a fs. 604-, 7-10-92, LL 1993-B, 94; CNCom Sala D, voto del Dr. Heredia, 15-2-07 pub. en LL del 18-4-07 pág. 11).
El criterio rector habrá de ser, pues, el expresado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en cuanto precisó -por vía de sentencia de competencia originaria- que este tipo de casos debe resolverse de acuerdo con los principios del Código Civil en los términos de la norma señalada. Ello es así pues el solo levantamiento de la medida como resultado de la desestimación de la pretensión principal no es suficiente para generar automáticamente la responsabilidad civil del solicitante, ya que es necesario demostrar que quien gestionó la cautela procedió con dolo -con plena conciencia de su falta de razón- con culpa o que se excedió en el ejercicio de su derecho. Postulaba así el máximo tribunal que sin la demostración de estos extremos, la admisión de la medida cautelar en función de la verosimilitud que presentaba al momento de su requerimiento resulta un acto lícito y arreglado a la finalidad de la institución (causa "Exolgan, S.A. c. Distribuidora Química S.A. s/ daños y perjuicios" del 29-6-04 en Fallos: 327:2746).
Desde esta perspectiva jurídica es necesario, entonces, examinar si la conducta del actor De All es antijurídica habiendo causado con culpa, dolo o con abuso del derecho un daño en el patrimonio del demandado que tenga relación causal con la medida de embargo de 2.500 toneladas de grano dispuesta en el expediente "De All, José Antonio c. Gustavo C. López y Cía. S.A. s/ medidas precautorias" (expte. nº 34.038/02). El examen de la conducta de De All debe centrarse, pues, en las constancias de dichos autos que habían sido promovidos por éste -como titular de dos campos en la localidad de Charata, Chaco- contra su arrendataria la firma Gustavo C. López y Cía. S.A.
III. José Antonio De All pidió a fs. 37/41 del expediente "De All, José Antonio c. Gustavo C. López y Cía. S.A. s/ medidas precautorias" (expte. nº 34.038/02) la traba de un embargo preventivo contra Gustavo C. López y Cía. S.A. hasta cubrir la suma de $ 406.875 por la deuda que surgiría del contrato de arrendamiento accidental celebrado entre ambos en julio de 2001 sobre dos fracciones de terreno ubicadas en los establecimientos denominados La California (fracción A) y El Fortín (fracción B). La jueza Susana E. Lambois convocó, en virtud de las facultades conferidas por el art. 36, inc. 2º, del Código Procesal, a las partes a una audiencia que se celebró el 27 de mayo de 2002 donde se llegó a un acuerdo provisional -con vencimiento el día 30 de ese mes- según el cual De All y Gustavo C. López y Cía S.A. reconocían que el contrato estaba resuelto. Se estableció, además, que el actor permitiría el ingreso del arrendatario al campo a efectos de levantar la cosecha de soja y de maíz dejando mil hectáreas de estas últimas a embargo que no podían ser cosechadas por las sumas que presuntamente se adeudarían, medida que habría de subsistir hasta la resolución del tribunal.
El 31 de mayo de 2002 la magistrada dispuso admitir la medida cautelar con ciertas restricciones (ver fs. 52/53). En efecto, ordenó trabar embargo sobre el cereal correspondiente a las 1.000 has. que habían sido dadas a embargo en la audiencia mencionada que se haría efectivo sobre el producido de la cosecha del mismo cereal sembrado en el establecimiento La California hasta la cantidad de 2.500 toneladas de maíz que deberían depositarse en la empresa de cereales Buratovich, ubicada en la localidad de General Pinedo, provincia del Chaco, "que deberá extender el certificado de depósito regular a la orden de la suscripta especificando calidad y tipo-variedad del cereal. A tal fin deberá el Sr. López afectar los primeros kg. que se cosechen, autorizándose a De All a designar un ingeniero agrónomo que controle la cosecha sobre ese cereal". En la parte dispositiva de dicho pronunciamiento, la magistrada detalló que el embargo se disponía "sobre el producido de 2.500 toneladas de maíz, que una vez cosechadas por Gustavo C. López, serán depositadas en se encuentran (sic) sin cosechar en la estancia "La California" de la provincia del Chaco, en la empresa de cereales Buratovich" (negritas agregadas por el suscripto).
La firma Gustavo C. López y Cía. S.A. requirió posteriormente a fs. 67/69 y 71 la sustitución del embargo ofreciendo la totalidad de la siembra de maíz (1.300 has.) hasta cumplir las 2.500 toneladas de maíz indicadas pero excluyendo las que procedieran de los lotes A7, A2 y R3 (sitos en La California) que se encontraban listos para ser cosechados consistiendo en una producción de maíz no transgénico afectada a una operación con la firma Louis Dreyfus y Cía. Ltda. SACEIF. A pesar de la negativa del embargante expresada a fs. 97/98, la jueza dispuso mediante resolución del 25 de junio de 2002 (ver fs. 99/100) excluir del embargo ordenado a fs. 52/53 el maíz que deba cosecharse en los lotes A7, A2 y R3 siempre que en ellos se encuentre sembrado maíz del tipo colorado y de la variedad Avant del semillero Syngenta Seeds.
El 26 de junio de 2002 se libró el oficio ley 22.172 por el cual se solicitaba al juez a cargo del Juzgado Civil, Comercial y Laboral de la ciudad de Charata que trabara embargo sobre el producido de 2.500 toneladas de maíz que se encuentran en la estancia La California "que una vez cosechadas por Gustavo C. López y Cía S.A. serán depositadas en la empresas de Cereales Buratovich". Se dijo también allí que "el demandado deberá afectar los primeros kilogramos que se cosechen, excluidos los provenientes de los lotes A7 y A2-R3, siempre que en ellos se encuentre sembrado maíz de tipo colorado y de la variante Avan (sic) del semillero Singenta Seeds (sic) autorizándose a De All a designar un ingeniero agrónomo que controle la cosecha sobre el material". La notificación de la medida debía recaer en el presentante de la empresa Gustavo C. López y Cía S.A. y en el "responsable de la recolección" (negritas agregadas por el suscripto).
A fs. 115/122 el actor De All informó de algunos problemas acaecidos con anterioridad a la traba del embargo que carecen de importancia en la actualidad. Más relevancia tiene la presentación del mismo demandante de fs. 133/134 efectuada el 4 de julio en la que advirtió de ciertas dificultades a raíz del cumplimiento del embargo que había sido ejecutado formalmente mediante el acta de fecha 27 de junio agregada en copia a fs. 130/131. El allí demandante anunció en ese momento que la exclusión dispuesta por la magistrada "cercena la posibilidad de cosechar la cantidad de cereal embargado, por falta de superficie suficiente" y proclamaba que ante ello "resulta más razonable y prudente cumplir con la recolección de 2.500 toneladas primero y el excedente se lo llevara el deudor. En consecuencia e imperativamente (sic) debo pedir a V.S. deje sin efecto la exclusión ordenada por la resolución de fs. 99/100". Asimismo, De All se quejó en el punto 3 de que "la empresa deudora guardó absoluto silencio sobre la actividad que estaba desplegando tendiente a cosechar el cereal, al contrario, hacía saber que se le impedían los trabajos de cosecha incluyendo la de soja a la que estaba autorizada" pidiendo acto seguido la designación de un interventor judicial en los términos de los arts. 222, 223 y sigtes. del Código Procesal. A fs. 138 reclamó el 18 de julio que se ordenara al demandado que diera cumplimiento a lo dispuesto a fs. 52/53 con los primeros kilos que coseche y hasta cubrir 2.500 toneladas todo ello al margen de lo que en definitiva se resolviera respecto de su pedido de que se dejara sin efecto la exclusión de los lotes mencionados.
Este conjunto de peticiones llevó a la juez a adoptar una medida protectora de los intereses del demandado el mismo día 18 de julio ante la proximidad de la feria judicial de invierno de 2002. La Dra. Lambois reiteró el alcance de la medida dispuesta fs. 52/53 -repitiendo que las 2.500 toneladas debían ser cosechadas por Gustavo López y Cía S.A.- y haciendo, además, dos precisiones que revisten particular importancia a raíz del posterior curso de los acontecimientos. En efecto, señaló que a fs. 99/100 -y a pedido de la firma demandada- se había modificado la cautela autorizándola a excluir del embargo ordenado el producido de los lotes A7, A2 y R3 "sin que dicha modificación alterara lo sustancial de la precautoria, que hasta el momento sigue vigente." En segundo lugar, la jueza agregó en el siguiente párrafo que "en consecuencia, excluida la cosecha de los lotes A7, A2 y R3, sigue vigente el embargo sobre las 2.500 toneladas de maíz, en la forma dispuesta, por lo que los primeros kg. de maíz que se cosechen deben ser depositados en la cerealera Buratovich, como se ordenó a fs. 51/53, lo que así SE ACLARA" (subrayado, en mayúsculas y en negritas en el original).
Después de transcurrida la feria judicial, se presentó la firma allí demandada el 5 de agosto (ver escrito de fs. 150/155) y denunció supuestas intimidaciones por personal del actor señalando que éste había contratado máquinas cosechadoras introduciéndose en el campo y recolectando no solamente los lotes embargados sino también 100 hectáreas del lote A7 que estaba excluido por decisión judicial. El 6 de agosto de 2002 De All presentó el escrito de fs. 160/161 agregando un acta realizada por el juzgado de paz de Charata que daba cuenta de la puesta en posesión del inventariador-controlador (sic) Varela el 24 de julio (punto sobre el que más adelante me explayaré) y formulando diversas manifestaciones. Esta presentación también es particularmente importante porque pone de manifiesto expresamente y sin duda alguna -tratándose de un escrito emanado del propio de All- el alzamiento del embargante contra el procedimiento previsto por la jueza Lambois para la traba de la medida precautoria, anunciando, al mismo tiempo, que habría de continuar con una conducta contraria a los límites fijados en aquel proceso. Es así que el acta -del 24 de julio- consiste en la transcripción de la puesta en posesión por el secretario del juzgado civil y comercial de Charata en el cargo de "perito inventariador-controlador" al ingeniero agrónomo Jorge Oscar Varela quien manifestó inmediatamente en el curso de la misma diligencia que existían diversos lotes ya cosechados y que restarían por cosechar otros de los cuales el tonelaje a extraer no cubriría las 2.500 toneladas con el peligro de no cumplimiento con la medida ordenada en autos, "dejándose constancia que solamente existe posibilidad de lograrse obtener los 2.500 toneladas embargadas si la cosecha se amplía a los lotes excluidos que son: A7-A2 y R3 respectivamente". El "perito inventariador-controlador" solicitó al juez -esto es, al juez provincial y no a la jueza Lambois- que lo autorizara -a él mismo- a "contratar cosechadoras para proceder en forma y tiempo a una recolección oportuna evitando el mínimo de pérdida de la producción."
De All -conocedor de estos trámites realizados en sede provincial- formuló diversas manifestaciones en el citado escrito de fs. 160/161 que es necesario deslindar y precisar porque reflejan la prolongación del plan de acción que había sido esbozado en el escrito del 4 de julio (fs. 133/134) para vulnerar los límites establecidos por la jueza Lambois para la traba del embargo sobre el maíz correspondientes al terreno arrendado por Gustavo C. López y Cía. S.A.. Allí señaló que:
1. La exclusión de los lotes no podía alterar sustancialmente el embargo dispuesto sobre 2.500 toneladas de maíz.
2. La firma demandada había incumplido la manda originaria al cosechar el maíz de forma clandestina sacándolo mediante la ruptura de una tranquera de la parte trasera del establecimiento.
3. El perito informó que habían sido cosechados lotes embargados y que las hectáreas que restaban levantar no habrían de producir la cantidad de kilos que la jueza mandó depositar.
4. De All expresó que ante esta situación "se recurrió -solicitando habilitación de feria- al Juez de Charata pidiendo autorización para contratar maquinaria y cosechar, a los fines de cumplir con lo dispuesto por V.S., esto es, depositar el cereal en la empresa Buratovich a la orden de este juzgado y para este juicio".
5. Asimismo, el embargante denunció que el demandado siguió cosechando a pesar de haber realizado el actor una denuncia penal.
6. El perito Varela presentó al juez civil de Charata el informe y pedido "que acompañamos y, ante la situación, se contrataron máquinas y se procedió a cosechar. A la fecha han sido depositadas en la empresa Buratovich, a la orden de VS 591.079 kilos de maíz netos, luego de mermas"
7. De All reclamaba que se "nos autorice a continuar cosechando el maíz existente en el campo La California hasta cubrir la cantidad de 2.500 toneladas".
Entiendo que este es el escrito decisivo a la hora de juzgar la conducta de De All sin necesidad de examinar los restantes expedientes que, de todos modos, reseñaré más adelante para poner de resalto que ellos no dan justificación alguna al alzamiento del embargante contra las decisiones de la jueza Lambois. También esa presentación resulta relevante para evidenciar que De All usó instrumentalmente -de un modo primario- a la medida precautoria para cosechar cuando no estaba autorizado y también usó instrumentalmente -de modo secundario- al "perito" y a los juzgados provinciales para perforar el procedimiento estructurado por la magistrada embargante.
Debo señalar que esta táctica fue advertida por la Dra. Lambois quien procuró -vanamente- mantener dentro de los carriles establecidos a fs. 52/53 y reiterados a fs. 140 la medida precautoria del embargo sobre las 2.500 toneladas. Es así que la misma magistrada dictó el 7 de agosto (ver fs. 186/187) una resolución concluyente sobre estos puntos -y sobre la responsabilidad por la traba del embargo- que fue apenas considerada en la resolución recurrida, a pesar de que se trataba de un pronunciamiento que ponía de resalto la inconducta desplegada por el embargante en la ejecución de la medida cautelar.
Toda vez que el a quo soslayó sus consideraciones -a no ser la puntual mención de fs. 599 vta.- entiendo pertinente transcribirla textualmente porque es propiamente una sentencia que consagra la responsabilidad de De All en el caso. Señalaba la Dra. Lambois que:

"Es evidente que de estas actuaciones no surgió la autorización para que De All procediera como lo hizo. La orden de traba de embargo preventivo conllevaba la cantidad de maíz que debía cosechar Gustavo C. López y Cía. S.A. en las estancias arrendadas a De All hasta alcanzar 2.500 toneladas y excluído el producido de los lotes de maíz de los lotes A7, A2 y R3: así quedó ordenado y así fue clarificado en la resolución de fs. 140 de fecha 18 de julio de 2002.
Por tanto, de considerarse que el maíz estaba en condiciones de ser levantado debió informarse para arbitrar las medidas necesarias, estando autorizado De All sólo a designar un ingeniero agrónomo que controlara la cosecha y no a levantarla por sus medios.
Ahora bien, la petición a posteriori de los hechos consumados y frente a la intervención de un Juez Penal que habría ordenado la paralización de toda actividad de recolección (fs. 170), hace que se vislumbre como imposible lo solicitado en autos.
Es que la Suscripta, frente a la decisión de un Juez del crimen que investiga la posibilidad de la existencia de un delito, -adviértase que a fs. 160 vta. se denunció que se habrían formulado denuncias penales por parte de De All- no puede arbitrar otras medidas, sino mantener un status quo de prudencia. Son las partes quienes deben velar por sus derechos y si las medidas no han podido cumplirse, por inadaptación de los métodos dispuestos o mora en el cumplimiento de la medida cautelar, será en las acciones que deriven de dichas conductas donde se juzgará la responsabilidad de las partes en el cumplimiento o incumplimiento de la cautelar."

La jueza precisó que el expediente, promovido como medida cautelar, cumplió su finalidad mientras que las responsabilidades del cumplimiento defectuoso de las medidas cautelares, si es que existieron, deberán ser ventiladas conforme a la acción prevista por el art. 208 del Código Procesal, sin perjuicio de lo cual también desestimó expresamente la petición de De All para que se dejara sin efecto la exclusión del maíz colorado como así también "el pedido de interventor judicial (fs. 134 vta. pto. 2), dado que tal figura resultaría innecesaria a la luz de los hechos puestos de relevancia."
Finalmente -y para que no quedaran dudas acerca del fin específico de toda medida cautelar- la jueza expresó que "atento las innumerables incidencias que se han presentado en autos, cabe señalar que el embargo preventivo -como es el que se ha dispuesto- no transmite la propiedad de la cosa embargada y lejos de constituir una forma de pago, constituye un paso procesal previo a la forzada extinción de eventuales obligaciones, cuya procedencia aún no se ha determinado por lo que debe cuidarse que la satisfacción de los derechos del supuesto acreedor se realice con el menor desmedro posible del interés del presunto deudor. En tal sentido, la providencia cautelar sólo tiende a la composición simplemente previsional y no definitiva del litigio"(negritas agregadas por el suscripto).
Con estas consideraciones y con las constancias mismas de la medida precautoria es posible -ya en el curso de este pronunciamiento- advertir que la crítica interna del expediente "De All, José Antonio c. Gustavo C. López y Cía. S.A. s/ medidas precautorias" (expte. nº 34.038/02) bastaba para demostrar la conducta abusiva de De All. Existen otras constancias que surgen de la actividad posterior del embargante en ese mismo proceso y de los expedientes tramitados en la justicia provincial del Chaco que evidencian que el apartamiento de los límites delineados en la providencia de fs. 52/53 y clarificados en la decisión de fs. 140 se profundizaron a un grado tal que debe considerarse su conducta al menos como abusiva.
Me detendré, sin embargo, por ahora en el examen de las conclusiones de la resolución de fs. 186/187 porque resultan una interpretación auténtica de la misma jueza embargante respecto al modo en que De All incumplió su manda.
En tal sentido es posible señalar que:
1. La jueza Lambois calificó inequívocamente a la conducta de De All al entender que no había existido autorización para que éste cosechara y depositara los kilogramos de maíz en la firma Buratovich Hnos. y que ello resultaba "evidente" de las actuaciones mismas.
2. La cosecha debía ser realizada por Gustavo C. López y Cía. S.A. según lo dispuesto a fs. 52/53 y clarificado a fs. 140.
3. La omisión de la embargada en cumplir con la medida cautelar debió, en todo caso, llevar a De All a informar de la existencia del maíz en estado de ser cosechado para que la magistrada arbitrara las medidas necesarias, más aún teniendo en cuenta que ya sabía al menos desde el 4 de julio acerca de las dificultades (ver su escrito de fs. 133/134) que se iban a encontrar en la cosecha de los lotes embargados para llegar a la cota de 2.500 toneladas.
4. De All solamente podía designar un ingeniero agrónomo para que controlara la cosecha y no para que motivara al juez provincial a que autorizara al perito a contratar maquinaria para la cosecha ante la supuesta inacción de la firma embargada.
5. El ingeniero agrónomo sólo estaba autorizado para realizar tareas de control y nunca pudo haber reclamado al juez provincial el permiso para contratar cosechadoras "para proceder en forma y tiempo a una recolección oportuna" (ver fs. 158), lo que se reafirma por la negativa de la jueza Lambois a nombrar perito.
6. La petición de De All de fs. 160/161 fue realizada "a posteriori de los hechos consumados", lo que revela una contradicción entre la conducta que según la jueza debió adoptar -sólo informar- y la que realmente escogió consistente en cosechar con maquinaria por él contratada los lotes embargados e incluso un lote excluido.
7. El mismo De All mencionó en dicho pedido de fs. 160/161 que había contratado máquinas y se había procedido a cosechar, afirmación que permite descartar toda exculpación basada en el desconocimiento acerca del comportamiento de su personal en general y de su dependiente Arenaza en particular.
8. La jueza Lambois dejó expresamente establecido -con fecha 7 de agosto (ver fs. 186 vta.)- que jamás había permitido que se cosechara en los lotes que estaban expresamente excluidos en sus resoluciones anteriores, de modo que la conducta de De All -en caso de haber cosechado en estos lotes hasta ese momento- debe considerarse un apartamiento de los límites fijados en la medida judicial.
9. La magistrada nunca designó en autos un interventor judicial desestimando expresamente la petición formulada al efecto por De All con lo que la actividad realizada ante el juez provincial para la designación de Varela con esa función quedaba retroactivamente desautorizada por dicho rechazo.
Quizás pudo haberse entendido que esta conducta de De All había sido motivada por el incumplimiento doloso de Gustavo C. López y Cía. S.A. a la manda judicial dispuesta en los autos "De All, José Antonio c. Gustavo C. López y Cía. S.A. s/ medidas precautorias" (expte. nº 34.038/02). Incluso la conducta de De All pudo haberse llegado a justificar en el proceso principal -que sigue al proceso cautelar (conf. arts. 195 y 207. del Código Procesal)- en tanto sus dependientes alteraron la medida cautelar tomada por la jueza Lambois sin su conocimiento, defensa que entiendo inadmisible por lo dicho anteriormente. Sin embargo, nada de ello puede ser considerado porque la jueza de primera instancia declaró la caducidad de la medida precautoria en los términos del art. 207 del Código Procesal con lo que no es posible ponderar la verosimilitud de los dichos del allí actor a la luz de las constancias del proceso principal que debió iniciar para el reconocimiento del derecho sustancial invocado. Corresponde tener en cuenta, además, que el fundamento de esta norma es doble pues estriba no sólo en la presunción de desinterés que cabe extraer de la inactividad procesal del beneficiario de la medida, sino también en la necesidad de evitar los perjuicios que ésta pueda irrogar a su destinatario; no pudiendo descartarse, por otro lado, que las medidas cautelares se utilicen como medio intimidatorio, finalidad que no puede contar en modo alguno con amparo legal (Palacio, Derecho Procesal Civil, t. VIII, nº 1230, pág. 59).
El examen de las medidas precautorias daba un argumento fuerte al actor respecto al incumplimiento de De All pero podría sostenerse, como sugirió el juez en la sentencia recurrida, que los elementos existentes en los expedientes anexos -la mayoría de ellos acompañados en fotocopias certificadas- no autorizarían a dar una respuesta concluyente al efecto.
Discrepo con tal posición y es por tal motivo que se hace necesario, examinar el resto de las actuaciones acompañadas como prueba. Señalaba que las mismas constancias del expediente nº 34.038/02 resultan suficientes para concluir que De All desplegó una conducta abusiva en la traba de la medida precautoria allí dictada y que debería imponérsele la condigna responsabilidad por las consecuencias dañosas que su actitud ha causado en el patrimonio de la demandante. Sin embargo, entiendo pertinente examinar también los expedientes anexos que ponen de manifiesto que una similar actitud de De All y sus dependientes también puede observarse en dichas actuaciones.

Expediente "García Migliaro, Matía s/ denuncia" (nº 2486) hoy recaratulado Arenaza Juan Federico Mariano s/ usurpación, desbaratamiento de derechos acordados y retención indebida".
Estas actuaciones fueron iniciadas por Matías García Migliaro al comparecer el 1º de agosto de 2002 ante la autoridad policial (Unidad Regional Cuarta de Charata) denunciando que tres personas se habían presentado en nombre y representación de De All para dar órdenes tendientes a la recolección de la producción de maíz.
No importa si esto era o no cierto -no consta que exista resolución penal firme sobre el tema- porque lo que tiene relevancia de dicho expediente -y mucha- es la declaración de Juan Federico Mariano Arenaza prestada en la Comisaría de General Pinedo en la misma fecha. Arenaza refirió allí declaraciones de personal de Gustavo López respecto a que éstos no habrían de cosechar los campos -lo cual se encuentra controvertido- agregando el mismo declarante que le informó a su asesor legal Sr. José Luis Torres de esa circunstancia "quien me manifestó que iban a concurrir con un escribano al campo y manifestándole el dicente que dado el estado del tiempo y en la forma en que se encontraba el maíz peligraba su recolección de no hacerlo en forma inmediata, todo esto previo informe del perito interventor controlador designado por el Juzgado de Instrucción de Charata. En función de todo esto y ante la feria judicial se tomó la decisión de ir con el escribano Juan Domingo Paz y verificado todo esto habló en el campo con el encargado del Sr. López quien es el ciudadano Héctor Fernández y el Sr. Matías García Migliaro quienes le manifestaron que no iban a cumplir con la orden judicial y que el maíz embargado por la parte del dicente no lo iban a recolectar, por lo tanto contrató maquinarias para cosecharlo, informó a la firma Buratovich de esta localidad para que le enviaran camiones y poner el producido de la cosecha a la orden del Juzgado nº 57 de la ciudad de Buenos Aires."
Esta declaración es confirmada por lo dicho por Teodoro Campos, encargado de La California, quien declaró el 2 de agosto que estaban trabajando dos máquinas cosechadoras previo labrar un acta en presencia del Sr. Paz, con el Dr. Torres y el Sr. Arenaza con la finalidad de constatar lo cosechado y ser presentado a la firma Buratovich y para que luego sea elevado al juzgado que entiende en la causa en Buenos Aires (ver fs. 15). El mismo día la autoridad policial se presentó en ese campo en presencia de Teodoro Campos e hizo constar que se hallaban en el lote A 7 en donde se constató que se encontraban trabajando dos máquinas cosechadoras en el mencionado lote que también estaba esperando el arribo de camiones para retirar su producción. De la misma acta resultaba claro que estas cosechadoras no eran de la firma demandada puesto que su empleado -Héctor Fernández- manifestó que tenía orden de cosechar y que no le dejaban pasar los camiones. Se encontraban allí dos máquinas cosechadoras, dos monotolvas, una casilla, un tractor y un batan de gasoil de Gustavo C. López y Cía S.A.
Es a raíz de estas controversias que el juez de instrucción de la ciudad de Charata Dr. Juan Carlos Clauter dispuso el día 2 de agosto -aparentemente en una comunicación telefónica con la autoridad policial (ver fs. 15 vta. del expte. 2486)- suspender la cosecha que se venía desarrollado. Ello fue comunicado a los dependientes de De All el 3 de agosto (ver fs. 19) para hacer cesar todo tipo de cosecha o recolección de productos, a lo cual el Sr. Arenaza manifestó que habiendo solicitado un oficio o un escrito del juez, el mismo no existe o no le fue presentado "que por lo tanto él está cumpliendo las instrucciones del Sr. Juez del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil Nº 57 de la Capital Federal en autos De All José Antonio c. Gustavo López y Cía. S.A. s/medida cautelar, por lo tanto entiendo que no habiendo ningún oficio legal me presentaré en el Juzgado a efectos de ofrecer las explicaciones y las pruebas pertinentes; considerando un atropello esta situación" (ver fs. 19/vta.). Debe tenerse en cuenta en este punto que cuando Arenaza reconoce que estaba cosechando (3 de agosto) todavía estaban vigentes las medidas dispuestas por la jueza que -en el mejor de los casos para el embargante- sólo podían tenerse por cesadas a partir de la resolución de la jueza del 7 de agosto que reconoció la imposibilidad de seguir adelante a raíz de la intervención de un juez penal.
Este expediente es sumamente ilustrativo del total desprecio por la ley de parte de Arenaza ya que el mismo ingeniero agrónomo Varela declaró ante el juez penal el 7 de agosto que la persona que se encargó de contratar las máquinas para la cosecha del campo A7 "fue el Sr. Arenaza, quien es el administrador del Sr. De All." Todavía más sorprendente resulta la declaración de Varela al señalar que en dicho lote se siguió cosechando por parte de Arenaza hasta el día de ayer, martes 6, en que se terminó con dicho lote, la producción de dicho lote fue entregada totalmente en la firma Buratovich de Gral Pinedo. Con relación a los otros campos A2 y R3 "que eran los otros dos lotes excluidos, fueron cosechados en su totalidad por López y Cía." El perito siguió relatando que Arenaza también cosechó otros lotes (ver fs. 35/vta.). Concretamente, el ingeniero agrónomo, quien debía controlar la cosecha, reconoce que antes del día 7 de agosto Arenaza mandó cosechar -en contra de lo dispuesto por la jueza- y cosechó en el lote A 7 -en contra también de lo ordenado por la jueza- y que, además, unió el resultado de ambas cosechas de lotes no excluidos y el lote excluido A7 en una masa única que entregó a Buratovich.
El acta del escribano Paz del 1º de agosto da cuenta que se presentó Juan Federico Mariano Arenaza "en su calidad de Administrador de los campos del doctor José Antonio De All" constituyéndose a constatar la cosecha de maíz. No pasaré por alto aquí algunos datos favorables a la posición de De All porque el escribano transcribió los dichos de Fernández quien adujo que tenía la orden del señor Gustavo C. López de trasladar el maíz trillado para su venta en otro lugar y no a la firma Buratovich y que ellos no iban a cosechar gastando plata recolectando lotes embargados. Sin embargo, tales datos resultan ahora irrelevantes ante la caducidad de la medida cautelar y también resultan de escasa importancia porque en la misma acta Arenaza ordena dar comienzo a la trilla en el lugar indicado por Fernández como lotes embargados que no iban a ser cosechados por Gustavo C. López y Cía. S.A.(ver fs. 91/94 del expediente penal nº 2486).
El mismo Arenaza reconoce en su declaración indagatoria prestada el 10 de diciembre de 2003 que después de este intercambio de palabras con los empleados de Gustavo López, "contrató dos cosechadoras para de esa forma poder cumplir con la orden judicial de levantar el maíz y entregarlo a la firma Buratovich" (ver fs. 230) y que después de contratar las cosechadoras comenzó la trilla.
No consta la conclusión del expediente penal y su última actuación es del 31 de agosto de 2006 (certificado del Secretario).

Expediente "Arenaza, Juan Federico Mariano s/ retención indebida" (nº 2640).
Se trata de una actuación policial vinculada con la retención indebida de la maquinaria de Gustavo C. López por parte del personal de De All que tramitó en definitiva ante el Juzgado de Instrucción de Charata a cargo del Dr. Juan Carlos Clauter.

Expediente "Yovovisch, Jorge Natalio s/ desobediencia" (nº 2418)
Estas actuaciones fueron iniciadas por Teodoro Campos el 23 de julio de 2002 contra el depositario judicial Jorge Natalio Yovovisch agregándose que los empleados de Gustavo C. López no estaban cumpliendo con la orden judicial de embargo y estaban desviando los camiones con destino desconocido. El proceso se acumuló al expediente nº 2486 y concluyó por la declaración de prescripción del 2 de agosto de 2004 sobreseyéndose definitivamente a Yovovisch.

Expediente Oficio de la Señora Jueza del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil nº 57 Dra. Susana E. Lambois en autos De All, José Antonio c/Gustavo C. López y Cía S.A. s/ med. caut. (expte nº 872).
Se trata del expediente tramitado ante el Juzgado Civil, Comercial y Laboral de Charata -a cargo del Dr. Julio Alberto Goñi- donde se agregó el oficio ley 22.172 para la traba del embargo que se concretó mediante el mandamiento diligenciado el 27 de junio de 2002. El abogado autorizado por el embargante solicitó al día siguiente la designación de un "perito agrónomo" para que controlara el procedimiento de la cosecha sobre el cereal siendo designado Jorge O. Varela mediante auto del 1º de julio.
El ingeniero agrónomo Varela presentó el 19 de julio un informe pericial -un día después del auto de la jueza Lambois previo a la feria judicial- sobre el que me detendré porque resulta decisivo para entender la posterior conducta de los dependientes de De All. El experto corroboró en dicho informe que los lotes A2, A7 y R3 estaban sembrados con la especie Avant y que alcanzaban las 560 hectáreas, lo que impedía -de modo absoluto- que el embargante adoptara alguna medida respecto de ellos. Asimismo, Varela especificó que la totalidad de las hectáreas sembradas era de 1.020 hectáreas, que se encontraban cosechadas ya 390 has. con un rinde estimado de 4.000 kg./ha. y que las hectáreas a cosechar serían de unas 630 con lo que se obtendrían 2.500 toneladas. (Agrego, por mi parte, que la multiplicación de ambas cifras alcanzaba a 2.520 toneladas con lo que ya se advertía que la superficie a cosechar apenas alcanzaba para hacer frente al embargo dispuesto por la jueza civil). Esto fue inmediatamente advertido también por el abogado autorizado quien reclamó el 19 de julio que el cultivo que aún faltaba recolectar no alcanzaba para cubrir la manda, razón por la cual pidió que se ordenara la intervención judicial "para proceder a la recolección del maíz que aún falta cosechar" (ver fs. 15 vta./16), aunque De All ya sabía de estas dificultades desde el 4 de julio (ver fs. 133/134 del expediente 34.038/02). Esta petición fue denegada por el juez provincial que expresó que acceder a la designación de perito excedía el marco de lo solicitado en el oficio del juez de la causa debiendo ocurrir el peticionante ante quien corresponda para la modificación de la medida cautelar (ver fs. 17). El abogado autorizado Sánchez insistió con una nueva presentación el 2 de julio reclamando ahora que -ante la falta de depósito de maíz cosechado- se designara a un ingeniero agrónomo para el control respectivo y para que la cosecha "sea destinada a la firma Buratovich Hnos. S.A." (ver fs. 18) a lo que el juez accedió nombrando "perito interventor-controlador al ingeniero agrónomo Jorge O. Varela" (auto de 23 de julio de fs. 19). El 24 de julio Varela tomó posesión del cargo con un mandamiento (ver fs. 40/41) a fin de controlar la recolección de maíz que se encuentra embargado y su depósito en la cantidad de 2.500 toneladas. En el mismo instrumento el perito ahora precisa que de las hectáreas que restan por cosechar, el tonelaje a extraer no cubriría las 2.500 toneladas en razón de que en dichos lotes el maíz no superaría los 3.000 kg. por ha. quedando así en evidente riesgo de no cubrir las 2.500 toneladas embargadas en autos. El perito puntualiza sorprendentemente que solamente existe la factibilidad de lograrse obtener las 2.500 toneladas embargadas si la cosecha se amplía a los lotes excluidos que son: A7, A2 y R3 respectivamente. Agrego, por mi parte, que a esta época ya estaba agregada al expediente radicado en sede provincial la cédula de notificación remitida por la jueza Lambois en la cual se dejaba expresa constancia de la exclusión de dichos lotes del embargo (ver fs. 38).
El 26 de julio compareció el abogado José Luis Torres y solicitó que se autorizara la recolección del sembrado de maíz por parte del perito interventor controlador, lo que fue desestimado por el juez provincial entendiendo que lo peticionado importaba una modificación de la medida cautelar que excedía sus facultades debiendo acudir al juzgado de origen (ver fs. 44).
El 5 de agosto presentó un escrito el ingeniero Varela en el que informaba que el 1º de agosto habían entrado dos máquinas trilladoras en el lote A7 para iniciar la cosecha. También dio cuenta que el 3 de agosto se había reiniciado la cosecha de ese lote y que a las 12.30 hs. se había procedido a labrar un acta donde constaba que se suspendía la cosecha por orden del juez penal hasta nuevas directivas del juzgado (ver fs. 45). El 6 de agosto Varela (ver fs. 48/49 del mismo expediente) informó que Arenaza le manifestó que prosiguieron con la trilla y el 8 informó que se continuaba trabajando en el lote A 7. Se advierte nuevamente así que el perito encargado de controlar la cosecha informaba que Arenaza había estado cosechando el lote A 7 antes de la renuncia de la jueza Lambois a seguir con la medida cautelar -cuando además ese lote estaba expresamente excluido de la medida cautelar- e incluso aparentemente después de que el juez penal ordenara la suspensión de la cosecha mediante la orden verbal comunicada a Arenaza el 3 de agosto.
El 12 de agosto Varela presentó un informe final en el que consta que el total de la cosecha de maíz alcanzó la suma de 1.207.410 kg. con las máquinas contratadas por el Sr. Arenaza. También informó que quedó en depósito de Buratovich una carga cosechada por Gustavo C. López y Cía. S.A. el 23 de junio por 31.380 kg. con un peso neto de 24.488. Quedaban en depósito en dicha firma la cantidad de 1.181.588 kg. netos dando cuenta el perito que el cultivo de maíz no había alcanzado los rindes estimados en un primer momento debido a que los últimos lotes cosechados habían tenido un rinde muy bajo (no más de 1.140 kg/ha. en 338 has).
Expedientes tramitados ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil nº 57:

a) "Gustavo C. López y Cía. S.A. c. De All, José Antonio s/amparo" (expte. nº 33.068/02).
Promovido el 14 de mayo de 2002 por Gustavo C. López y Cía. S.A. por los supuestos actos de De All que le habría impedido ingresar a su personal en los campos arrendados. Desestimado in limine mediante resolución suscripta el 16 de mayo de 2002 por la jueza Lambois.

b) "Gustavo C. López y Cía. S.A. c. De All, José Antonio s/ medidas precautorias" (expte. 36.117/02).
Promovido el 21 de mayo de 2002, la jueza declaró abstracto el pronunciamiento que había sido solicitado a efectos de cosechar las sementeras en los campos La California y El Fortín y ordenó que se permitiera el ingreso y egreso de maquinarias a efectos de cosechar las 1.000 has de maíz dadas a embargo en la audiencia del 27 de mayo (ver resolución obrante a fs. 82 del 31 de mayo). En este expediente se decretó el 20 de junio una medida a notificar en la Comisaría de General Pinedo dando cuenta que la resolución que obra en un expediente labrado ante esa dependencia y donde se había notificado a Matías García Migliaro no se correspondía con la resolución decretada por la jueza y que por tanto se abstuviera de cualquier acto en la Estancia La California, debiendo en su caso requerir instrucciones respecto a las cosechas a ese predio a un número telefónico allí indicado. El 27 de junio el letrado de Gustavo C. López y Cía. S.A. compareció dando cuenta que el arrendador intentaba impedir la cosecha, desestimando el magistrado interviniente el pedido del arrendatario con sustento en que lo solicitado excedía el marco de la medida cautelar.

c) "Gustavo C. López y Cía S.A. c. De All, José Antonio s/prueba anticipada" (expte. nº 52.731).
Promovido el 5 de julio para que se constituyera un perito en el lote A7 a fin de calcular el rinde del maíz sembrado y para que se librara prueba informativa a fin de determinar movimientos de hacienda. Desestimado el libramiento de oficio, se hizo lugar al cumplimiento del peritaje que fue agregado a fs. 45/47 donde el experto Varela dio cuenta de que ese lote ya estaba cosechado haciendo un cálculo del rinde promedio (16 de agosto de 2002).

d) "Gustavo C. López y Cía. S.A. c. De All, José Antonio s/medidas precautorias" (expte. nº 101.346/02).
Promovido el 15 de noviembre y desestimado in limine el 19 de ese mes al rechazarse el pedido de traba de inhibición general de bienes contra el demandado confirmado por esta Sala a fs. 37.

e) "De All, José Antonio c. Gustavo C. López y Cía S.A. s/ cobro de sumas de dinero" (expte. 67.447/02)
Promovido el 22 de agosto de 2002, sin haberse dado traslado aún de la demanda.

f) "De All, José Antonio c. Gustavo C. López y Cía. S.A. s/ medidas precautorias" (expte. 11.076/03).
Promovido el 3 de marzo de 2003 para que se trabara embargo preventivo contra Gustavo C. López y Cía. S.A. sobre la totalidad del maíz depositado en la empresa Buratovich Hnos,S.A. El 24 de marzo se firmó el oficio ley 22.172 haciendo saber a esta última empresa el embargo dispuesto, lo que no habría podido cumplirse ante la entrega de Gustavo C. López y Cía S.A. del cereal ante una cédula emitida por el letrado Dr. Uthurralt que se desempeñaba como letrado de esta firma.

Expediente "Gustavo C. López y Cía S.A. s/quiebra" del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial nº 16 Secretaría nº 31 en 760 fojas
En estas actuaciones se declaró el 28 de octubre de 2004 el estado de quiebra de la mencionada empresa (ver fs. 496/502). La firma Gustavo C. López y Cía. S.A. se presentó en concurso preventivo el 27 de junio de 2003 y denunció como fecha inicial del período de cesación de pagos al día 30 de diciembre de 2002, momento en el cual el directorio tomó la determinación de solicitar la formación de su concurso preventivo. Sin embargo, el síndico señaló -al presentar el informe general (art. 39 de la ley 24.522)- que con fecha 5 de abril de 2001 la concursada debería haber pagado unas cuotas de su préstamo de financiación por la compra de un camión que nunca abonó, lo que configuró el primero de muchos incumplimientos como el cierre de la cuenta en el Banco de la Provincia de Buenos Aires acontecido en septiembre de 2001. Estableció así que el no pago de esas cuotas del préstamo prendario es "un indicio de la impotencia patrimonial" quedando establecido como fecha de inicio del estado de cesación de pagos el 5 de abril de 2001. (ver fs. 360). Corresponde señalar, además, que dicho informe dio cuenta (ver fs. 356 vta.) de que la concursada contaba con un patrimonio neto de $ 886.545,61 y un pasivo respecto de terceros de $ 2.264.438,24 al 31 de diciembre de 2001 y que el cierre de la cuenta del Banco de la Provincia de Buenos Aires se había producido en septiembre de ese año
Sin perjuicio de lo expresado, es posible advertir también que en las presentes actuaciones ha persistido esta conducta de De All hasta el punto de negar hechos que se encontraban comprobados en las actuaciones reseñadas. Es así que el demandado contestó al absolver posiciones que no es cierto que Juan Federico Mariano Arenaza sea empleado suyo "que más que empleado tiene que ver con la firma" (cont. a posic. 8ª de fs. 373) cuando resulta claro de los expedientes civil y penal de la justicia provincial que el mismo Arenaza era el encargado de los campos El Fortín y La California como administrador de De All habiéndose así presentado también en el acta elaborada por el escribano Paz antes reseñada.
Asimismo surgen dos discrepancias evidentes en la contestación de demanda. En efecto, señaló De All que se había pedido al juez civil y comercial de Charata que se designara al ingeniero agrónomo Varela con amplias facultades, "quien procedió a la recolección y entrega a la firma Buratovich SA del cereal, maíz que quedaba en el campo." La cosecha, tal como ha quedado demostrado, fue ejecutada por los dependientes del demandado bajo sus órdenes y con la participación del ingeniero Varela que debía controlar la cosecha y quien, de un modo inaudito, pidió al juez provincial que lo autorizara a contratar cosechadoras excediéndose en dicho cometido del límite fijado a su actuación que resultaba del mandamiento agregado al oficio ley 22.172. De todos modos, la cosecha fue llevada a cabo por el personal de De All -lo cual fue reivindicado en diversas ocasiones por sus dependientes para poner de resalto la inacción de la embargada- y no por el ingeniero Varela cuya intervención fue instrumental para los fines del embargante.
La restante discrepancia consta a fs. 195 y consiste en haber aducido que la jueza Lambois trabó un nuevo embargo sobre los mismos bienes que fueron sustraídos irregularmente por la contraparte. Es verdad que la magistrada dispuso un nuevo embargo con fecha 5 de marzo de 2003 (ver fs. 10 de los autos "De All, José Antonio c. Gustavo C. López y Cía. S.A. s/ medidas precautorias" expte.nº 11.076/03), pero lo que es rotundamente falso es que los "mismos bienes" hayan sido sustraídos irregularmente por Gustavo C. López y Cía. S.A. En realidad, la sustracción irregular consistió en la orden de venta dada por De All sobre 690.000 kg. de cereal según informó la firma Buratovich el 30 de agosto de 2002 (ver fs. 220/221 del expediente sobre medidas precautorias) y el retiro del resto que quedaba del cereal no fue más que una consecuencia de la caducidad de la medida cautelar en los términos del art. 207 del Código Procesal. Resulta obvio que caído el embargo por la inactividad del embargante, la embargada tenía derecho a retirar el cereal cosechado que le pertenecía en virtud del contrato y así fue ordenado por la jueza Lambois a fs. 358 del expediente "De All, José Antonio c. Gustavo C. López y Cía S.A. s/ medidas precautorias" (expte. 34.038/02)
Aludí en el curso de mi voto, de un modo incidental, al tema vinculado a la venta de los cereales que estaban depositados en la cerealera Buratovich en la cual se habían fundido el resultado de las hectáreas cosechadas por Gustavo C. López y de la superficie cosechada por el personal De All que incluía los lotes embargados y el lote A7. Me adentraré ahora en el examen de este punto y para ello es neceario regresar al expediente de medidas precautorias. Obra allí un oficio presentado por Buratovich Hnos S.A. -de fecha 29 de agosto de 2002 y recibido por el juzgado al día siguiente- en el cual dicha firma da cuenta de haber recibido desde el día 27 de junio de 2002 de la Estancia La California diversos camiones con envíos de maíz que han totalizado la suma de 1.185.544 kg. netos. En el párrafo final se hizo constar lo siguiente a través del contador de la empresa:
"Asimismo, hacemos saber a V.S. que conforme instrucciones recibida (sic) del apoderado del Sr. De All, hemos procedido a vender 690.000 kilos de maíz, que fueron depositadas en su CBU (cuenta bancaria del Sr. De All) para cubrir gastos inherentes a la mercadería y los 495.544 kilos restantes se encuentran a disposición del Juzgado, por lo cual se solicita, por medio del presente, emitan las instrucciones correspondientes a los fines de proceder en consecuencia".
A esa fecha se encontraba en trámite el pedido de caducidad de la medida cautelar -que había sido requerida por Gustavo C. López y Cía S.A.- que fue decretada mediante resolución del 17 de octubre de 2002 por la Dra. Lambois confirmada por este Tribunal el 26 de diciembre de 2002. Resulta claro entonces que al momento en que se vendieron los 690.000 kilos de maíz, el conjunto del cereal embargado se encontraba sujeto a la orden de embargo original de fs. 52/53 en la cual la magistrada había ordenado a la firma Buratovich Hnos S.A. "extender el certificado de depósito regular a la orden de la suscripta" por lo que de ningún modo podía De All disponer la venta del cereal y mucho menos apropiarse del resultado de dicha enajenación. Adviértase nuevamente aquí que este curso de acción fue previsto por la Dra. Lambois que había señalado en su resolución de fs. 186/187 que las medidas precautorias no podían ser consideradas como una especie de adquisición de la propiedad por el embargante y adviértase también que la declaración de caducidad de la medida cautelar hacía procedente la entrega del cereal a su real propietario Gustavo C. López y Cía. S.A.
Dicha contestación de oficio jamás fue impugnada por De All y la consideración efectuada por dicha parte en el alegato de este mismo expediente implica una especie de reconocimiento de la relación causal alegada por el actor entre dicha conducta y el daño causado a su patrimonio (ver fs. 521, punto "VI. Relación de causalidad" de estas actuaciones).
El examen de los diversos expedientes conduce también a verificar que en los autos "De All, José Antonio c. Gustavo C. López y Cía. S.A. s/ medidas precautorias" (expte. nº 11.076) se presentó De All reclamando el 3 de marzo de 2003 que se trabara una nueva medida precautoria contra Gustavo C. López y Cía. S.A. para que "se hiciera efectiva sobre la totalidad del maíz depositado en la empresa Buratovich Hnos S.A" añadiéndose que "dicho depósito se encuentra a la orden de V.S. y para los mencionados autos, expte. nº 34.038/02" (ver fs. 7). La jueza Lambois admitió la medida -previa contracautela- sobre la totalidad del maíz depositado en esa empresa que se encontraba a su orden (ver fs. 10). Acreditada la caución y librado el oficio, se presenta el 4 de abril de 2003 la actora informando acerca de su sorpresa al tomar conocimiento que el cereal había sido entregado a Gustavo C. López en virtud de una notificación por cédula firmada por el Dr. Uthurralt en un decreto firmado en el expediente nº 34.038/02 aduciendo que el embargo dispuesto por la jueza resulta de "cumplimiento imposible en virtud de un extraño procedimiento" (ver fs. 19).
Pues bien, la cédula a la que se refiere De All -agregada a fs. 18- fue librada en los autos "De All, José Antonio c. Gustavo C. López y Cía S.A. s/ medidas precautorias" (expte. 34.038/02) y consta allí agregada y no es parte de ningún "extraño procedimiento" sino que es la transcripción de la providencia obrante a fs. 358 -del 14 de febrero de 2003- suscripta por la Dra. Lambois en la que esta dispuso lo siguiente:
"Atento a lo resuelto a fs. 354 que confirmó lo decidido a fs. 320/322, corresponde notificar a Buratovich Hnos S.A. de Gral Pinedo que la orden de embargo oportunamente decretada perdió virtualidad y con ella el carácter de depositario otorgado en su persona en el acta de fecha 27 de junio del 2002 por el Oficial de Justicia Oscar Romero de la localidad de General Pinedo, Provincia del Chaco, por lo que deberá devolver los granos depositados en su cerealera a la orden de este Juzgado Civil nº 57, al Representante de Gustavo C. López y Cía SA en forma inmediata y cuando así se lo requiera el mencionado."
Se advierte así que el "extraño procedimiento" consistió en la notificación a la firma Buratovich Hnos. de la providencia transcripta. Lo que sí consistió en un extraño procedimiento fue el intento de traba de una medida cautelar procurado por De All que no fue proseguida por una razón obvia.
En efecto, la medida cautelar no podía ser cumplida en la cerealera Buratovich porque el cereal había sido retirado por Gustavo C. López y Cía S.A. en cumplimiento de la manda legal dispuesta por la jueza Lambois y no podía ser tampoco cumplida -y esto sí que es relevante- sobre los 690.000 kg. porque éstos habían sido mandados a vender por De All y depositado su resultado en su cuenta bancaria cuando todavía se encontraban a la orden de la jueza Lambois. Naturalmente que De All no siguió adelante con esta medida precautoria porque ello habría puesto de relevancia que lo que no retiró Gustavo C. López y Cía S.A. había sido vendido y cobrado por él al ser depositado en su cuenta bancaria personal. En concreto, abandonó el trámite de esa medida cautelar cuya última providencia es de fecha 8 de abril en la que la jueza ordenaba a Buratovich Hnos. que informara acerca de las circunstancia de la entrega de ese cereal, el que, por supuesto, no fue librado ya que habría permitido comprobar nuevamente el incumplimiento palmario de De All que ya había sido puesto de resalto en el oficio obrante a fs. 220/221 contestado por dicha firma en el expediente nº 34.038/02.
No se me escapa que hubo un último intento efectuado en una presentación del 25 de abril de 2003 en el expte. 34.038/02 para poner de resalto una supuesta inducción a engaño de Gustavo C. López que habría llevado a la jueza a ordenar la entrega del cereal a pesar de que no había transcurrido el plazo previsto por el art. 257 del Código Procesal para un hipotético planteo del remedio federal contra la sentencia de esta Sala que había confirmado el decreto de caducidad de la medida cautelar. Desde luego que esta presentación también quedó en la nada porque De All no interpuso en acto el potencial recurso extraordinario habiéndose ordenado allí la expedición de fotocopias certificadas que no constan le hayan sido entregadas. Tampoco naturalmente libró el oficio ley 22.172 que había requerido en el expediente 11.076/03 -y que fue ordenado por la magistrada- dirigido a inquirir a quién se le había entregado el cereal porque ello habría puesto nuevamente de manifiesto su apropiación de las 690 toneladas de maíz con motivo de la venta realizada por Buratovich Hnos. Después de este relato de las diversas constancias del expediente sobre medidas precautorias y de las demás constancias agregadas a este expediente aparece un panorama más claro de las razones por las cuales entiendo que ha existido una conducta abusiva de De All dirigida específicamente a torcer el cumplimiento de la medida cautelar dispuesta por la jueza Lambois en beneficio propio. Es posible concluir así que existió un abuso instrumental del procedimiento que debe ser condenado de acuerdo a lo dispuesto por el art. 208 del ordenamiento procesal que se configuró a través de diversas conductas, a saber:
1. Incumplimiento de la medida cautelar. La conducta de De All y de sus dependientes en la localidad de Charata, Chaco, estuvo encaminada a desviar la forma de cumplimiento de la medida cautelar dispuesta por la jueza Lambois quien había precisado en varias oportunidades que la cosecha debía ser llevada a cabo por Gustavo C. López y Cía S.A.
2. Este objetivo fue cumplido mediante diversas tácticas:
a) De All intentó -a través de su letrado- que el juez provincial a cargo del cumplimiento de la medida cautelar adoptara medidas que evidentemente excedían el objeto de la manda original y en las dos ocasiones el magistrado hizo saber que la petición debía efectuarse ante el juez civil de esta ciudad, esto es, que los planteos debían ser efectuados ante la Dra. Lambois o eventualmente ante el juez nacional de primera instancia en lo civil en funciones en la feria de invierno de 2002.
b) El embargante no se presentó ante el juez de feria -sólo lo hizo posteriormente ante la jueza Lambois el 6 de agosto a fs. 160/161 cuando ya había realizado gran parte de la cosecha incluso sobre el lote excluido A7- y optó por una táctica distinta que consistió en modificar el cometido del ingeniero que había propuesto la jueza para convertirlo en un perito "inventariador controlador" (sic) a lo que accedió el juez provincial mediante la decisión del 23 de julio de 2002 obrante a fs. 29 del oficio ley 22.172 por el cual se designa a un perito "interventor controlador" (sic)
c) El ingeniero agrónomo Varela dio un panorama primigenio según el cual se podían obtener los 2.500 toneladas sobre los lotes para describir, posteriormente, una situación en la cual se exponía que el objetivo no podía ser cumplido salvo que se cosecharan los lotes que habían sido excluidos por la jueza Lambois.
3. El personal dependiente de De All escogió -al menos a partir del 1º de agosto-seguir una política de hechos cumplidos originada en su afirmación -en definitiva no demostrada por la caducidad de la medida cautelar- en el sentido que el personal de la firma embargada no efectuaba la cosecha. A partir de ello llevó a cabo los siguientes actos:
a) La contratación de máquinas cosechadoras
b) La introducción de las máquinas en el campo y el comienzo de la trilla mediante la intervención personal del encargado Arenaza.
c) La violación manifiesta por Arenaza de la exclusión del embargo del lote A7 con lo que transgredió doblemente la manda al efectuar una conducta no admitida (debía ser efectuada por la arrendataria) sobre un objeto excluido (el lote mencionado).
4. Esa política de hechos cumplidos fue complementada por una táctica judicial que consistió en:
a) La presentación de fs. 160/161 del expediente sobre medidas precautorias en la cual el actor reconocía que estaba cosechando los campos en clara violación a lo dispuesto a fs. 52/53 solicitando, al mismo tiempo, una autorización a posteriori de ese incumplimiento.
b) Las peticiones -frustradas- formuladas ante los jueces civil y penal de la provincia del Chaco para obtener una supuesta autorización judicial previa.
c) El reclamo de designación de un inventariador a la jueza Lambois guardando silencio sobre la designación de Varela como perito inventariador-controlador por parte del juez civil de Charata. Corresponde señalar en este punto que el juez civil de Charata había designado un perito interventor controlador, que el acta de puesta en posesión daba cuenta de Varela como inventariador controlador y que De All informó que Varela había sido designado en este carácter cuando, en realidad, estaba ya actuando como un interventor que estaba ejerciendo funciones que excedían incluso las del art. 222 del Código Procesal.
d) La persistencia de De All en continuar con la cosecha del lote A 7 a pesar de la exclusión dispuesta por la jueza Lambois y a pesar de la orden dictada por el juez penal de Charata para que se suspendiera toda cosecha.
5. De All cosechó el maíz del campo La California y lo depositó en Buratovich Hnos en aparente cumplimiento de la medida de fs. 52/53 disponiendo que se vendieran en su propio beneficio al haberse depositado el resultado de la venta en su cuenta bancaria personal. Ello resulta del oficio contestado por Buratovich Hnos. a fs. 220/221 del expediente nº 34.038/02 que no fue impugnado en su autenticidad por ninguna de ambas partes y que debe tenerse por válido a los efectos de tener por demostrado que De All se apropió del resultado de la venta de dicho grano.
Estas actitudes reprochables de De All y su personal no pueden considerarse autorizadas por la alegada inacción del personal de la firma embargada, lo cual habría llevado al arrendador a adoptar medidas de extrema urgencia que consistieron en la contratación de cosechadoras para el levantamiento de la cosecha y su depósito en la firma Buratovich Hnos.
Estimo que tal argumento no resulta suficiente para exculpar al demandado. En efecto, las constancias de este expediente y de los expedientes anexos han permitido advertir que existió tiempo suficiente para requerir la ampliación o la modificación de la medida cautelar que naturalmente debió haber sido requerida ante la juez embargante o el juez de feria. El embargante escogió, sin embargo, otro camino a pesar de que el juez provincial desestimó en dos oportunidades ese reclamo. Resulta claro que ni la magistrada embargante ni el juez provincial autorizaron el levantamiento de la cosecha por parte del personal de De All o por el perito ingeniero agrónomo. Por otra parte, el levantamiento de la cosecha por el personal del embargante no estaba autorizado por el art. 505 del Código Civil -como podía suponerse en el caso- ya que la cuestión estaba sometida al imperium de la titular del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil nº 57 sin que el embargante pudiera utilizar -siquiera por vía analógica- un remedio sustancial de tales características sin previa autorización judicial.
Entiendo, por otra parte, que la actitud de De All pudo haber sido considerada en un principio como excesiva -aunque no abusiva del ejercicio de su derecho- en tanto no pretendía afectar el patrimonio del Gustavo C. López y Cía S.A. sino sólo aparentemente resguardar la ejecución de la medida decretada por la jueza nacional en lo civil. Sin embargo, resulta claro que el curso de acción posteriormente seguido por sus dependientes y la circunstancia de que se haya apropiado -sin justificación seria alguna- de los 690.000 kg. de propiedad de la citada firma me llevan a la convicción de que debe resarcirse a la actora por los daños causados en este aspecto. Por consiguiente, la responsabilidad no se imputa a De All por el mero error de haberse declarado la caducidad de la medida cautelar (art. 207 del Código Procesal) sino precisamente porque antes incluso de esa resolución sus actos revelaban ya un uso instrumental de la medida cautelar en perjuicio del patrimonio del demandante y es por este motivo que debe considerárselo como autor de una conducta antijurídica y culpable que importó el apartamiento de la ejecución de la medida precautoria dispuesta por la jueza Lambois.
IV. Acreditada la responsabilidad del demandado al haber adoptado una conducta dirigida a frustrar -de diversas formas- el cumplimiento de la medida cautelar dispuesta en el expediente nº 34.038/02 para trabar embargo sobre las 2.500 toneladas de maíz en los campos arrendados, corresponde examinar si se ha producido el daño invocado por la firma actora en el escrito de demanda.
El demandante ha solicitado en su demanda el resarcimiento de los siguientes rubros:
1. Pérdida por faltante de maíz
La firma actora reclama el maíz supuestamente sustraído por el demandado que habría sido desviado por De All mediante camiones hacia destinos diferentes al lugar ordenado en la medida cautelar.
Las pruebas producidas en autos resultan insuficientes para tener por demostrado que De All haya sustraído el maíz en los términos indicados. Las declaraciones de los testigos Gillig y Elal (ver fs. 24 del expediente 101.346) no pueden considerarse prueba suficiente al respecto ante la confusión reinante en la cosecha de los lotes y sobre todo porque las declaraciones aludidas fueron prestadas en un expediente de medidas precautorias que no pudo ser controlado por la dirección letrada de De All. Asimismo, la declaración de García Migliaro (ver fs. 388 vta./389) ha sido formulada por una persona que se encuentra directamente vinculada a la firma demandante y que denunció penalmente al personal del demandado, de manera que no es posible considerar que sus reportes sean imparciales en el presente caso.
Por ser ello así, las restantes hipótesis formuladas a fs. 665 vta./666 vta. respecto a la merma del cereal cosechado no pueden atribuirse a la conducta del demandado De All, tanto más si se tiene en cuenta que el ingeniero agrónomo Varela -encargado de controlar la cosecha- parece haber ponderado erróneamente el potencial productivo de los lotes. Admitir los cálculos allí efectuados entraría dentro del marco de lo hipotético cuando no se ha demostrado, por otra parte, una actividad dolosa del demandado.
Teniendo en cuenta el informe realizado por el perito Varela a fs. 46 del expediente "Gustavo C. López y Cía S.A. c. De All, José Antonio s/prueba anticipada" (expte. nº 52.731) sobre el rinde probable del lote A7 y el tonelaje que había sido depositado en Buratovich Hnos. hasta el 2 de agosto (ver fs. 43 del expediente nº 2418) es posible que se hayan fundido en el tonelaje informado a fs. 220/221 del expediente sobre medidas precautorias la cosecha correspondiente a aquel lote y la correspondiente a los lotes embargados. Sin embargo, la parte del maíz cosechado en el lote A7 no puede considerarse como faltante toda vez que se depositó en la empresa cerealera no hallándose acreditado que haya sido sustraído por camiones de De All y si bien es probable que su valor fuera superior al maíz cosechado en los restantes lotes, no encuentro admisible considerar la pérdida de su mayor valor al haber sido vendido como maíz común por Buratovich Hnos. toda vez que no ha sido reclamado por la actora en su demanda. En otros términos, es posible que en los 690.000 kg. apropiados por De All se encontrara parte de lo cosechado en el lote A 7 pero no me encuentro autorizado a conceder un mayor valor atento el límite establecido a fs. 126/vta., so pena de incurrir en un pronunciamiento que iría más allá de lo solicitado por el demandante en violación al principio de congruencia (ver Mabel De los Santos, "Flexibilización de la congruencia", punto II-C, en diario La Ley del 22-11-07) si se tiene en cuenta, especialmente, que la prueba se ha dirigido en este punto a tratar de demostrar que el demandado sustrajo maíz hacia otros destinos mediante el uso de camiones que habrían permitido dicha maniobra (ver fs. 665 vta.).
2) Pérdida por apropiación de 690 toneladas de maíz.
El segundo reclamo se refiere a la desaparición de los 690.000 kg. de maíz que se habían cosechado en los lotes arrendados por Gustavo C. López y Cía S.A., que fueron depositados en Buratovich Hnos. S.A., que fueron vendidos por esta empresas y cuyo monto fue depositado en la cuenta bancaria personal de De All. Ello resultó acreditado en el expediente de medidas precautorias según el ya mencionado informe de fs. 220/221 del 30 de agosto de 2002 que no fue impugnado por el propietario de los lotes quien, además, jamás dio explicaciones acerca de este hecho.
El reclamo por la apropiación de los 690.000 kg. de maíz alcanza a la suma de $ 219.178 que se ha hecho computando el valor del dólar a $ 3,40 lo cual resulta excesivo de modo que reduciré el monto a la suma de $ 201.429,63 (64.170 x $ 3,1390) según el precio de venta de dicha moneda al 11 de diciembre del corriente año según cotización del Banco de la Nación Argentina, que entiendo deben ser admitidas de acuerdo a lo dispuesto por el art. 165 del Código Procesal.
3. Pérdida de chance.
Gustavo C. López y Cía. S.A. reclama diversos montos en conceptos de chance perdida por continuidad en el programa maíz colorado, por pérdida de siembra en campo "Doña Luisa y chance perdida por incumplimiento con Agrosur SACIF".
Ha resuelto la Sala (voto del Dr. Calatayud en c. 402.737 del 21-9-04), siguiendo a Zannoni -por la claridad con que ha encarado el estudio sobre el tema-, que cuando el daño consiste en la frustración de una esperanza, en la pérdida de una "chance", de una probabilidad, coexisten un elemento de certeza y otro de incertidumbre. Certeza de que, de no mediar el evento dañoso o el incumplimiento contractual, el damnificado habría mantenido la esperanza en el futuro, que le permitiría obtener una ganancia o evitar una pérdida patrimonial. Pero, a la par, incertidumbre, definitiva ya, de si, manteniéndose la situación de hecho o de derecho que era el presupuesto de la "chance", la ganancia se habría en realidad obtenido, o si la pérdida se habría evitado. Y citando a Mazeaud-Tunc ("Tratado", t. I-1 pág. 307 n° 219), continúa señalando que "la dificultad proviene de que, en este supuesto, no resulta posible ya esperar para determinar si el perjuicio existirá o no existirá; la realización del perjuicio no depende ya de acontecimientos futuros e inciertos. La situación es definitiva; nada la modificará ya; por su culpa, el demandado ha detenido el desarrollo de una serie de hechos que podían ser fuente de ganancias o de pérdidas" (conf. "El daño en la responsabilidad civil", pág. 50).
Es decir, la "chance" representaría la posibilidad de un beneficio probable, futuro, que integra las facultades de actuar del sujeto en cuyo favor la esperanza existe. Privarlo de esa esperanza, conlleva daño, aun cuando pueda ser difícil estimar la medida de ese perjuicio, porque lo perdido, lo frustrado, en realidad, es la "chance" y no el beneficio esperado como tal (ver Zannoni, op. cit., pág. 52).
Ahora bien, al respecto no podrían proponerse pautas rígidas, debiendo en cada caso tenerse en cuenta el grado de probabilidad que existía en el damnificado de obtener el beneficio que esperaba o evitar la pérdida, aun cuando debe exigirse que él se encuentre en posibilidad fáctica o jurídica idónea para aspirar a la obtención de esas ventajas al momento del evento dañoso. Distinto sería el supuesto de que aduzca que este suceso lo privó de colocarse ante la chance misma, pues entonces, realmente, no se indemnizaría la pérdida de las probabilidades sino un daño que queda en el terreno de las puras conjeturas, esto es, un daño eventual. Es que, aun cuando la chance es indemnizable, la indemnización repara un interés actual de la víctima, que no existe cuando quien se pretende damnificado no llegó a emplazarse en la situación idónea para hacer la ganancia o evitar la pérdida (ver Zannoni, op. y loc. cits.).
El problema esencial de estos planteos relativos a la pérdida de la chance es que la actora -y su cesionaria Biares S.R.L.- pretendía que se examinara la cuestión desde una perspectiva según la cual la empresa podía continuar el giro de sus negocios de un modo exitoso. La idea que subyace en esta posición es que existía una probabilidad entonces futura de obtener diversas ganancias por las explotaciones que desarrollaba Gustavo C. López y Cía S.A. por aquel entonces. Ello refleja también la posición que intentó exponer esta empresa al presentarse en concurso preventivo según ya expuse en cuanto planteó la fecha de cesación de pagos se había producido en diciembre de 2002. Si se leen con atención los diversos planteos efectuados en la demanda es posible advertir que la actora pretende demostrar que la actitud de De All le habría impedido reinvertir en ese mismo año 2002 las eventuales ganancias que esperaba percibir de los lotes El Fortín y La California.
Ahora bien, resulta claro -como expuse anteriormente- que el síndico señaló en el informe previsto por el art. 39 de la ley 24.522 que la fecha de cesación de pagos de Gustavo C. López y Cía S.A. se había producido el 5 de abril de 2001 a punto tal que ya por aquel entonces no se encontraba en condiciones siquiera de completar el pago por la compra de un camión Mercedes Benz. Es por ello que aparece altamente improbable -con este panorama- que pudiera haber proseguido el programa de maíz colorado o con una continuidad en la explotación de otros campos cuando resultaba evidente ya por aquel entonces -mediados del año 2002- que dicha firma se encontraba imposibilitada de continuar con los negocios que había desarrollado en los años 2000 y 2001.
Quizás el tema desde ser analizado con una óptica inversa, esto es, parece mucho más probable que el conjunto de actividades frustradas se ha debido a que la empresa ya se encontraba en cesación de pagos que a la circunstancia de la frustrada cosecha en los campos El Fortín y La Carolina, con lo que, en este punto, puede aceptarse la posición del a quo en relación a la falta de demostración de una relación causal entre el alegado incumplimiento de De All y las supuestas pérdidas padecidas por la demandante
4. Pérdida directa por rescisión de contrato con estancia Doña Luisa
Tampoco resulta acreditado que exista una relación causal entra la actitud de De All y la rescisión del contrato de la estancia Doña Luisa. Sólo se ha indicado que la actora efectuó un pago de $ 10.000 con motivo de dicha rescisión. En realidad, la gravedad de la situación económica en la que ya por entonces se encontraba el actor permite advertir que la causa de tal rescisión se debió probablemente a la imposibilidad -advertida en aquella época- de continuar con sus negocios.
5. Pago por pérdidas por contrato de flete asegurado incumplido.
La actora reclama por el pago por pérdidas de contrato de flete asegurado incumplido respecto de la empresa Facundito a la que se le había garantizado un tonelaje mínimo y a quien se le debió pagar la suma de $ 89.600 por tonelaje no completado ($ 80.000) y $ 9.600 (por gastos de falso flete).
Entiendo que corresponde también admitir este planteo de la demandante. En efecto, de la declaración testifical de Claudio Fabián Silva (obrante a fs. 379) resulta que éste le proveía camiones a la empresa demandante y que un grupo de camiones debió volver a su lugar de origen ante los problemas suscitados en la estancia La California (ver resp. 8ª) reconociéndose allí la documentación obrante originalmente a fs. 92/95 y agregada ahora a fs. 698/701. Debe tenerse en cuenta que la perito contadora concluyó en su dictamen (ver fs. 446 vta.) que tales facturas habían sido pagadas y que no parece probable que se trate de una prueba documental preconstituida por más que se le ha imputado al personal de dicha empresa una supuesta inacción en la ejecución de la cosecha.
Por consiguiente, propicio que se admita también este rubro como parte de la condena por la suma de $ 89.600.
Los intereses se establecen en el 6 % anual por tratarse de una suma actualizada respecto del monto correspondiente a la apropiación y disposición en beneficio del demandado de las 690 toneladas de maíz y correrán desde la fecha de la comisión del ilícito que entiendo quedó establecido según el informe de fs. 220/221 de Buratovich Hnos. recibido el 30 de agosto de 2002 y con idéntica tasa de interés desde la misma fecha correspondiente al pago efectuado en las boletas de fs. 698 y 700. A ambas sumas y a partir del presente pronunciamiento se les habrá de liquidar la tasa pasiva promedio que publica el Banco Central de la República Argentina hasta la fecha del efectivo pago.
Las costas del proceso, propicio sean impuestas a la demandada, que al haber controvertido el aspecto central del problema, la responsabilidad que se le imputara, ha resultado ser la parte sustancialmente vencida (art. 68 del Cód. Procesal; conf. Orgaz, "El daño resarcible", 3a. ed., p. 158, n° 48 y fallos citados en nota 117; CNCiv. esta sala, causas 305.369 del 25-10-2000 y 312.050 del 15-5-01, entre muchas otras; sala "I", en JA, 2003-IV-248)
Los señores jueces de Cámara Dres. Calatayud y Dupuis, por análogas razones a las expuestas por el Dr. Racimo, votaron en el mismo sentido. Con lo que terminó el acto. FERNANDO M. RACIMO. MARIO P. CALATAYUD.
JUAN CARLOS G.DUPUIS.
Este Acuerdo obra en las páginas Nº a N° del Libro de Acuerdos de la Sala "E" de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.






Buenos Aires, diciembre de 2007.
Y VISTOS:
En atención a lo que resulta de la votación de que instruye el Acuerdo que antecede, se revoca la sentencia de fs. 594/607 y se hace lugar parcialmente a la demanda condenándose a José Antonio De All a pagar a la actora la suma de $ 291.029,63 con más los intereses correspondientes según el procedimiento indicado en los considerandos. Con costas a la vencida en ambas instancias (art. 68 del Código Procesal). Se difiere la adecuación de los honorarios de los profesionales intervinientes y la fijación de los correspondientes a esta instancia para cuando obre liquidación aprobada. Notifíquese y devuélvase.


► Autor: UTS

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