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  Miercoles, 20 de marzo de 2019

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Ley de Memoria Histórica Española. ¿La Última Gran Oportunidad para ser Español?.




Ref. Doctrina. Ley de Memoria Histórica Española. ¿La Última Gran Oportunidad para ser Español?. Casos Especiales. El 27 de diciembre de este año vence el plazo para aplicar al reconocimiento de la nacionalidad española de acuerdo a la Disposición Adicional Séptima de la Ley 52/2007 del 26 de diciembre de 2007 –conocida como Ley de Memoria Histórica (LMH)– a través de la cual muchos descendientes de españoles todavía pueden obtener la nacionalidad de sus antepasados.

Origen: Argentina | Cita: Publicado digitalmente en edición de fecha  01/12/2011, artículo bajo protocolo A0024729773 de Utsupra.com Notarial .

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Utsupra.com Ley de Memoria Histórica Española. ¿La Última Gran Oportunidad para ser Español?.



Ley de Memoria Histórica Española. ¿La Última Gran Oportunidad para ser Español?

El 27 de diciembre de este año vence el plazo para aplicar al reconocimiento de la nacionalidad española de acuerdo a la Disposición Adicional Séptima de la Ley 52/2007 del 26 de diciembre de 2007 –conocida como Ley de Memoria Histórica (LMH)– a través de la cual muchos descendientes de españoles pudieron –y lo más importante, todavía pueden- obtener la nacionalidad de sus antepasados, y en consecuencia, el acceso a un pasaporte europeo, con los beneficios que ello implica (leer artículo Diez mitos sobre la obtención…).

Si bien la publicidad dada a la noticia en sentido periodístico fue amplia, la explicación de la normativa en cuestión fue deficiente. Se suscitaron demasiadas dudas, inquietudes y cruce de información errónea, al punto que muchísimas personas que están en condiciones de obtener su nacionalidad española, lamentablemente no la poseerán.

No es que la normativa sea imposible de aplicar. La dificultad radica en que existen conceptos que nosotros, los argentinos (ius soli), desconocemos totalmente de la legislación europea (ius sanguinis). Quien alguna vez leyó la normativa española en materia de nacionalidad pudo perfectamente haberse preguntado ¿qué es eso de "español de origen", "español por opción", u "originariamente español"?

La nacionalidad española se encuentra regulada en su Código Civil, a diferencia de la argentina, regulada en una Ley (346). La LMH amplía los derechos establecidos en el Código Civil para la obtención de la nacionalidad española. La mala noticia es que esta ampliación de derechos tiene un plazo de caducidad: el 27 de diciembre de 2011. Una vez pasado ese plazo, las posibilidades de obtener nacionalidad española serán más acotadas, volviendo al cuerpo normativo original: el Código Civil.

Para hacerlo un poco más gráfico y menos académico, el Código Civil es el pasado y el futuro de la nacionalidad española: es lo que estaba, y es lo que vendrá luego. La Ley de Memoria Histórica es el presente. Hasta el 27 de diciembre de 2011. Quien no ejerció su derecho hasta esa fecha, ya no podrá ejercerlo luego.

No interesa que no se posea documentación que acredite la ascendencia en esta instancia. Podrá ser presentada luego. Lo importante es que todo aquél que desee ser español se acerque al Consulado a manifestar su intención de optar por la nacionalidad española de acuerdo a la LMH, antes del 27 de diciembre de 2011.

Básicamente la LMH explica 3 posibles modos de ser reconocido ciudadano español. Cada uno de esos modos son los Anexos por los cuales cada persona puede aplicar. Lo que aquí se desarrollará es la adquisición de la nacionalidad española desde por tener ascendencia española y no por otros motivos, (residencia, matrimonio, etc). Así también, como en toda cuestión jurídica, existirán casos por fuera de la explicación general, que necesitarán un abordaje más profundo. Se sugiere en dichos casos tener a bien realizar las consultas pertinentes al caso particular.

ANEXO I: El solicitante es hijo de padre o madre "originariamente español".

Este anexo es el más importante en cuanto a cantidad de solicitudes. Es por el cual la gran mayoría de los nietos de españoles adquieren su nacionalidad española. Aquí no interesa la fecha ni el motivo de emigración del abuelo español. Lo importante es detectar si el inmigrante español tomó o no nacionalidad argentina. Y si se hubiera naturalizado argentino, verificar si la fecha de la concesión de la nacionalidad argentina fue antes o después del nacimiento de su hijo/a (papá o mamá del nieto/a del español).

¿Porqué es necesario averiguar esto? En aquella época, no existía la concepción de la doble nacionalidad como la conocemos hoy en día. Por lo tanto, el español que adquiría una nacionalidad extranjera (en este caso, la argentina), perdía la propia de origen (la española). Como la nacionalidad española se transmite us sanguinis, si el hijo o hija del español nació después que su padre obtuviera nacionalidad argentina, su padre español no pudo transmitirle ius sanguinis su nacionalidad española, ya que la había perdido con anterioridad. Por lo tanto, este hijo no nació originariamente español. Simplemente nació argentino.

La excepción es que el español se haya acogido a los beneficios del Convenio de Doble Nacionalidad entre ambos países, suscripto el 14 de abril de 1969 (Ley 18.957). En este caso, no habrá perdido su nacionalidad española.

El caso contrario, es el abuelo español que nunca tomó nacionalidad argentina, o que sí tomó nacionalidad argentina, pero luego del nacimiento de su hijo. En este caso, este hijo sí nació originariamente español. La nacionalidad de su padre le fue transmitida ius sanguinis desde que nació, desde su origen.

Que el hijo del español haya nacido originariamente español, habilita a su propio hijo (nieto o nieta del español) a optar por la nacionalidad española de origen, de acuerdo a la LMH. No interesa en lo absoluto que este hijo del español haya fallecido. Es irrelevante, ya que lo que le interesa a la LMH es que esta generación intermedia haya nacido originariamente española. Por ello, aunque el nieto no haya nacido originariamente español, sí podrá optar a obtener la nacionalidad española como si hubiese nacido originariamente español. La LMH extiende la obtención de la nacionalidad una generación más, la que le será reconocida desde el momento en que manifiesta su intención de adquirirla. Por ello, debe ser antes del 27 de diciembre de 2011, fecha límite para manifestar esa voluntad.

Ejemplo 1: Juan nació en España. Emigró a la Argentina. Tuvo a María. No tomó nacionalidad argentina (o tomó nacionalidad argentina luego del nacimiento de María). María nació originariamente española. María tuvo a Joaquín y a Laura. Joaquín y Laura podrán ser españoles, optando a la nacionalidad española de origen.

Ejemplo 2: Juan nació en España. Emigró a la Argentina. Tomó nacionalidad argentina, perdiendo su nacionalidad española. Tuvo a María. María no nació originariamente española. María tuvo a Joaquín y a Laura. Joaquín y Laura no podrán ser españoles por la LMH.

Ahora bien, hay dos situaciones adicionales a tomar en consideración: la primera, cuando en lugar de tener un abuelo español, se tiene una abuela española. La segunda, cuando quienes obtienen u obtuvieron nacionalidad española por la LMH, tienen hijos, que a su vez son bisnietos del español.

a) Abuela española:
La única manera para acceder a la nacionalidad española por este Anexo I, es que la abuela española no haya tomado nacionalidad argentina (o bien la haya tomado luego del nacimiento de su hijo), pero además, debe haber sido soltera, y su hijo/a debe haber nacido de "padre desconocido". En este caso, su hijo habrá nacido originariamente español, y sus nietos podrán adquirir nacionalidad española. El porqué de esta distinción consiste en que antes del 29 de diciembre de 1978 (entrada en vigor de la Constitución Española), la legislación española discriminaba a la mujer en cuanto a la transmisión de la nacionalidad. Sólo transmitían nacionalidad los hombres españoles. Las mujeres españolas la transmitían únicamente cuando concurrían los supuestos mencionados.

Aún así, queda a salvo –para los nietos de abuelas españolas- verificar si pueden obtener nacionalidad por el Anexo II.

b) Bisnietos de españoles:
En líneas generales, sólo los bisnietos de españoles que sean menores de 18 años (no emancipados), y que su padre o madre hayan obtenido nacionalidad española con arreglo a la LMH podrán optar por la nacionalidad española, gracias al artículo 20, 1.a) del Código Civil. El mismo dice que tienen derecho a optar por la nacionalidad española "…Las personas que estén o hayan estado sujetas a la patria potestad de un español…" Por ello, si un nieto de español obtiene nacionalidad española por la LMH siendo ya su hijo mayor de edad, o bien emancipado, este hijo (bisnieto del español) no podrá optar por la nacionalidad española. Sus otros hijos menores de 18 años, sí podrán, ya que al menos durante un día habrán estado "…bajo la patria potestad de un español…".

Este es uno de los casos de la nacionalidad española "no de origen" o bien "por opción". La nacionalidad española le será reconocida desde el momento en que se realice la opción. La diferencia con la nacionalidad de origen es que esta se posee desde que se nace, aunque luego pueda perderse.

Una excepción al requisito de los 18 años para los bisnietos se dio cuando el nieto que obtuvo nacionalidad española la obtuvo antes del 31 de diciembre de 2009, fecha en la cual entró en vigencia la modificación al Código Civil argentino en cuanto a la mayoría de edad, pasando de 21 a 18 años. En ese caso, todos aquellos bisnietos menores de 21 años, estuvieron bajo la patria potestad de un español y cumplieron con el requisito establecido por el Código Civil español.

Aun así, existe un plazo para formular la opción a la nacionalidad española para estos bisnietos: al cumplir los 20 años caducará el derecho para quienes hayan estado bajo la patria potestad de un español, la cual haya finalizado por llegar a los 18 años, o bien por haberse emancipado. En cambio, a los 23 años caducará el derecho para quienes estuvieron bajo la patria potestad de un español, aunque sea por un solo día, al tiempo que la mayoría de edad en la Argentina se alcanzaba con 21 años.

Por último, si el nieto del español falleció sin adquirir la nacionalidad española por la LMH, su hijo menor de edad (bisnieto del español), lamentablemente no podrá ser español, ya que nunca estuvo "…bajo la patria potestad de un español…"

ANEXO II: El solicitante es nieto/a de abuelo/a que perdió o renunció a la nacionalidad española como consecuencia del exilio.

La primera característica importante de este anexo, a diferencia del anterior, es que no importa si el español es o era el abuelo o la abuela. La segunda, es que el español o española debe haber sido "exiliado". La tercera, es que como consecuencia de este exilio, el español o española debe haber perdido o renunciado a la nacionalidad española.

Pero, ¿qué se entiende por exiliado? La LMH presume que es exiliado, aquél español o española que haya salido de España entre el 18 de julio de 1936 y el 31 de diciembre de 1955. Por ello, para aplicar a la nacionalidad española por este anexo, deberá verificarse primero este requisito.

El otro requisito es constatar qué sucedió con la nacionalidad española del abuelo o abuela. Aquí haremos un detalle un poco más diferenciado, dependiendo si el español es el abuelo o la abuela.

a) Abuelo español:
Si el abuelo varón tomó nacionalidad argentina antes que nazca su hijo, significará que este hijo no nació originariamente español, tal como se ha visto en el Anexo I. Pero como este abuelo varón tomó nacionalidad argentina ante que naciera su hijo, como consecuencia del exilio (ya que si no hubiera venido a la Argentina no hubiera tomado dicha nacionalidad), entonces su nieto podrá perfectamente optar a la nacionalidad española de origen de acuerdo a la LMH. Cumple con los requisitos. Luego, su hijo (bisnieto del español) podrá optar por la nacionalidad española

Si el abuelo español, en cambio, nunca hubiera tomado nacionalidad argentina, o bien tomó la misma luego del nacimiento de su hijo, su nieto deberá aplicar a la nacionalidad española por el Anexo I.

b) Abuela española:
Aquí tenemos dos supuestos por los cuales se cumpliría con el requisito de "pérdida o renuncia de la nacionalidad española".

El primero, es idéntico al caso del abuelo español. Es la abuela emigrada en el plazo que la ley presume el exilio, y que como consecuencia de dicho exilio, y antes del nacimiento de su hijo, obtiene nacionalidad argentina.

El segundo, es que hasta el 4 de agosto de 1954, la mujer española que se casaba con un extranjero (por ejemplo, con un argentino), perdía la nacionalidad española, adquiriendo la de su marido. Por ello, si una abuela española, exiliada en el plazo establecido por la LMH, contrajo matrimonio con un argentino u otro no español, perdió entonces su nacionalidad española como consecuencia del exilio, y por ello, su nieto estará habilitado para solicitar el reconocimiento de la nacionalidad española por la LMH.

Existe un tercer supuesto que se contempla sin necesidad de renuncia o pérdida de la nacionalidad española. Es el caso de aquellas abuelas exiliadas, que hayan contraído matrimonio con un extranjero (argentino) a partir del 5 de agosto de 1954 (entrada en vigencia de la modificación del Código Civil español). En ese caso, como el matrimonio con un extranjero no traía aparejada la pérdida de la nacionalidad española de la abuela (excepto que la nacionalidad del cónyuge se transmitiera por la vía del matrimonio, como por ejemplo si se hubiera casado con un italiano o portugués), los nietos de estas abuelas (que no perdieron su nacionalidad de origen) podrán optar por la nacionalidad española hasta el 21 de julio de 2012. Esta situación fue contemplada durante este año, y por ello el plazo se extendió un poco más que el resto.

En cualquiera de los tres casos mencionados, una vez que el nieto haya adquirido su nacionalidad española por la LMH, los hijos que hayan estado bajo su patria potestad podrán también optar por su nacionalidad española, tal como fuera desarrollado en el Anexo I.

Por último, el supuesto en el cual los nietos de abuela española quedarán fuera de la LMH sin poder obtener la nacionalidad, será aquel en el cual la abuela haya emigrado antes del 18 de julio de 1936, sin haber sido soltera y haber tenido a su hijo/a de "padre desconocido" (caso en el cual podrán optar por el Anexo I), o bien emigrado en el período del exilio sin haber perdido o renunciado a su nacionalidad española, exceptuando el haber contraído matrimonio con un extranjero luego del 5 de agosto de 1954. Lamentablemente esta situación, si bien tiene fundamento en las leyes españolas anteriores, configura a todas luces un hecho discriminatorio que ojalá tenga saneamiento en el futuro.


ANEXO III: El solicitante es hijo de padre o madre originariamente español y nacido en España, habiendo ya adquirido la nacionalidad española por opción de acuerdo al artículo 20 1.b) del Código Civil Español.

Ante todo, debe recordarse que el hijo/a de un originariamente español/a y nacido en España, siempre podrá optar por la nacionalidad española, no importando si su progenitor/a obtuvo nacionalidad argentina u otra extranjera, antes del nacimiento de ese hijo/a. Siempre podrá ser español de acuerdo al artículo 20 1.b) del Código Civil Español, el que contempla que tienen derecho a optar a la nacionalidad española "…Aquellas cuyo padre o madre hubiera sido originariamente español y nacido en España…".

En este supuesto, el hijo del español nacido en España no es originariamente español, ya que nació de un –por ejemplo- argentino naturalizado, habiendo perdido su nacionalidad española con anterioridad. Aun así, ha podido obtener nacionalidad española de acuerdo al artículo del Código Civil mencionado.

Ahora bien, en este anexo III, lo que la LMH contempla es la posibilidad que aquellos hijos de españoles que han optado por su nacionalidad española, cambien el "status" de la misma, pasando a ser españoles "de origen".

Si bien este cambio de status no trae aparejado beneficios adicionales para sus descendientes, quienes igualmente no habrán nacido originariamente españoles, es conveniente hacer el cambio ya que el Código Civil Español al momento de contemplar cuando se pierde la nacionalidad española, distingue entre los españoles que lo sean "de origen" y lo que lo sean "por opción".


CONSIDERACIÓN FINAL

La LMH, en su redacción del Boletín Oficial, es la ley "…por la que se reconocen y amplían derechos y se establecen medidas en favor de quienes padecieron persecución o violencia durante la guerra civil y la dictadura".

Una de las tantas medidas abordadas por la ley, es la concesión la nacionalidad española para los supuestos desarrollados anteriormente. Aun así, la mayoría de las personas que adquirirán la nacionalidad española gracias a la LMH, lo harán por el Anexo I, sin importar si sus antepasados tuvieron algún tipo de relación histórica con la guerra civil y/o la dictadura.

No debe dejar de reconocerse la labor de los descendientes de españoles que venían luchando por una reforma de la legislación española que incluyera a los nietos. La solución intermedia para este deseo fue extender una generación más la concesión de la nacionalidad por la LMH, en forma temporal.

Por ello es importante remarcar que para quienes tienen ascendencia española, esta puede ser la última gran oportunidad para adquirir la nacionalidad de sus antepasados. El factor tiempo es fundamental. También es fundamental ser conscientes del momento en que se vive.

Una España como la que leemos en los diarios actualmente, y un próximo gobierno que ya ha dado muestras de endurecimiento contra la inmigración, son datos objetivos que claramente indican que no habrá –al menos por un buen tiempo- más concesiones con los descendientes de quienes dejaron su patria hace mucho tiempo atrás.


Autor: Mariano Alejandro Santillán Rafaniello

Nacido en la Ciudad de Buenos Aires el 6 de octubre de 1982. Ciudadano argentino e italiano.

Abogado, egresado de la Universidad de Buenos Aires. Matriculado ante el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal.

Estudios en italiano jurídico concluidos en la Escuela de Posgrado del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, en conjunto con la Universidad del Museo Social Argentino.

Ex director del área legal de Ciudadaniaseuropeas.com, durante tres años ha resuelto cientos de casos de extrema complejidad ante conflictos de Derecho argentino, internacional y consular. Por ello se ha convertido en un experto en la obtención de ciudadanías europeas, y en la eliminación de las dificultades para su adquisición.

Además, es miembro de la Asociación Europea de Abogados, y socio de la Cámara de Comercio Italiana en la República Argentina.

En su experiencia laboral nacional es de destacar el haberse desempeñado en el ámbito empresarial (CAPIF) como en el sindical (UTA), con la ventaja que implica el conocimiento de dos puntos de vista diametralmente opuestos.

Es expositor también, en charlas dictadas por cámaras empresariales.

Sitio web: www.estudiosantillanrafaniello.com

Correo electrónico: mariano@estudiosantillanrafaniello.com






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► Autor: Por el Dr. Mariano Alejandro Santillán Rafaniello.

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