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Publicado: 03/31/2016

La función notarial. Ejercicio de poder público y libertad de establecimiento.

Ref. Notarial. Breves. UE. Breve comentario a la reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 10 de septiembre de 2015, asunto C-151/14, que recuerda la doctrina aplicable a la consideración de la función notarial como ejercicio del poder público, a los efectos de suponer una limitación a la libertad fundamental de libre establecimiento consagrada en el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.

Comentario de Nicolás Martín Alonso que a continuación transcribimos.


Sumario:

1. Introducción

2. Libertad de establecimiento y ejercicio de poder público

3. La actividad notarial y el ejercicio del poder público

4. Las consideraciones del TJUE

5. Consideración final



1. Introducción
La reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 10 de septiembre de 2015[1], vuelve a incidir en el carácter de la función notarial y en la relación de sus actividades con el ejercicio del poder público.

Se analiza, con base en lo anterior, si la República de Letonia ha incumplido el Derecho de la Unión Europea, y en concreto su Tratado de Funcionamiento (TFUE), al imponer la nacionalidad letona como requisito para poder acceder a la función notarial en su territorio, vulnerando de esta forma la garantía de libertad de establecimiento consagrada como un derecho fundamental de todo europeo a ejercer su actividad por cuenta propia en cualquier Estado miembro.

Recordemos, la Comisión ya inició procedimientos por incumplimiento contra Bélgica (asunto C-47/08), Francia (asunto C-50/08), Luxemburgo (asunto C-51/08), Austria (asunto C-53/08), Alemania (asunto C-54/08) y Grecia (asunto C-61/08), por este mismo motivo, declarándose el incumplimiento de todos ellos de las obligaciones derivadas del principio de libertad de establecimiento, mediante Sentencias del TJUE dictadas todas ellas el 24 de mayo de 2011.

La Sentencia ahora analizada no supone sino el reflejo de aquella doctrina del TJUE en la materia, ahora aplicada al caso letón. De ahí la de conveniencia de recordarla.


2. Libertad de establecimiento y ejercicio de poder público
El actual art. 49 del TFUE dispone que:

"...quedarán prohibidas las restricciones a la libertad de establecimiento de los nacionales de un Estado miembro en el territorio de otro Estado miembro. Dicha prohibición se extenderá igualmente a las restricciones relativas a la apertura de agencias, sucursales o filiales por los nacionales de un Estado miembro establecidos en el territorio de otro Estado miembro.

La libertad de establecimiento comprenderá el acceso a las actividades no asalariadas y su ejercicio..."

Según una abundante jurisprudencia[2], el concepto de establecimiento es muy amplio e implica la posibilidad de que un nacional de la Unión participe, de forma estable y continua, en la vida económica de un Estado miembro distinto de su Estado miembro de origen, y de que se beneficie de ello, favoreciendo así la interpenetración económica y social en el interior de la Unión Europea en el ámbito de las actividades por cuenta propia. Implica, en particular, el acceso a las actividades por cuenta propia y el ejercicio de las mismas en las condiciones fijadas por la legislación del Estado miembro de establecimiento para sus propios nacionales, o dicho de otra forma, prohíbe a cada Estado miembro prever en su legislación, para las personas que hagan uso de su libertad de establecerse en él, condiciones para el ejercicio de sus actividades que sean diferentes de las fijadas para sus propios nacionales.

Así, tiene por objeto garantizar el beneficio del trato igual a todo nacional de un Estado miembro que se establezca en otro Estado miembro para ejercer en él una actividad por cuenta propia, y prohíbe cualquier discriminación por razón de nacionalidad resultante de las legislaciones nacionales, por tratarse de una restricción a la libertad de establecimiento.

Por otra parte, el art. 51 TFUE dispone:

"Las disposiciones del presente capítulo no se aplicarán, en lo que respecta al Estado miembro interesado, a las actividades que, en dicho Estado, estén relacionadas, aunque sólo sea de manera ocasional, con el ejercicio del poder público."

Las Sentencias referidas[3] hacen un exhaustivo resumen de qué es, y sobre todo de qué no es poder público a estos efectos, es decir, a los efectos de suponer una restricción a una libertad fundamental del derecho de la Unión como es la del libre establecimiento. En efecto, el concepto de ejercicio de poder público debe tener en cuenta el carácter propio que en el Derecho de la Unión tienen los límites a las excepciones permitidas al principio de libertad de establecimiento, para evitar que la misma quede desvirtuada por disposiciones unilaterales adoptadas por los Estados miembros. Siendo la libertad de establecimiento una libertad fundamental, sus excepciones han de interpretarse de forma restrictiva, limitando su alcance a lo estrictamente necesario para salvaguardar los intereses cuya protección les está permitida a los Estados por el TFUE.

La excepción del art. 51, por tanto, debe circunscribirse a aquellas actividades que, consideradas en sí mismas, estén directa y específicamente relacionadas con el ejercicio del poder público.

Pero, ¿qué es exactamente el poder público? No existe una definición exacta como tal, sino una serie de características o circunstancias que han de darse para considerar que estamos ante el ejercicio del poder público.

Así, no están comprendidas en el concepto de poder público a los efectos de suponer una excepción a la libertad de establecimiento determinadas actividades auxiliares o preparatorias respecto de las ejercidas por el poder público, ni ciertas actividades cuyo ejercicio, aunque implique mantener contactos, incluso regulares y orgánicos, con autoridades administrativas o judiciales y hasta una colaboración obligatoria en su funcionamiento, deja intactas las facultades de apreciación y de decisión de dichas autoridades, ni tampoco determinadas actividades que no implican el ejercicio de facultades decisorias, de poderes coercitivos o de poderes de compulsión.

Además no se atiende al estatuto jurídico del cuerpo del que se dilucide si desempeña o no actividades relacionadas con el ejercicio del poder, tales como la independencia, régimen de incompatibilidades, tipo de nombramiento, retribución regulada, o incluso el uso de simbología estatal, etc., sino a la naturaleza de las actividades efectivamente desempeñadas por quienes ejercen una profesión.

En sentido positivo, el TJUE consideró en su Sentencia de 30 de septiembre de 2003, asunto Colegio de Oficiales de la Marina Mercante Española[4], que habida cuenta de las facultades de que dispone el capitán y el primer oficial de los buques mercantes bajo la legislación española, es admisible su reserva a nacionales de este país (lógicamente el razonamiento es aplicable al resto de países que atribuyan tales facultades a sus capitanes y oficiales). Para ello se tuvo en cuenta, como ha tenido ocasión de recordar el TJUE en las Sentencias que ahora analizamos, un conjunto de facultades entre las que destacan las de policía, coercitivas o sancionadoras que estos profesionales tienen asignadas a bordo de sus buques[5].

Esta Sentencia nos recuerda, eso sí, que la posibilidad de un Estado miembro de limitar una determinada profesión a los nacionales de un determinado país, está supeditada a que las prerrogativas de poder público atribuidas a la misma se ejerzan efectivamente de forma habitual, y no representen una parte muy reducida de sus actividades[6].


3. La actividad notarial y el ejercicio del poder público
Bajo las premisas anteriores, procede examinar si la función notarial, en los casos enjuiciados, suponen o no una actividad relacionada con el ejercicio del poder público.

Los asuntos C-47/08, C-47/08, C-51/08, C-53/08, C-54/08 y C-61/08, examinan la actividad notarial en los Estados de Bélgica, Francia, Luxemburgo, Austria, Alemania y Grecia, respectivamente. Finalmente, la Sentencia que motiva este comentario, examina la actividad notarial en la República de Letonia.

Las funciones notariales examinadas en todas ellas son realmente similares, por no decir idénticas. Nos centraremos en las funciones analizadas en la última, si bien pueden buscarse especificidades concretas en cualquiera de ellas, aunque avanzamos, con idéntico resultado en cuanto a su consideración como ejercicio del poder público.

En concreto, la principal misión de las diferentes actividades que ejercen los notarios en Letonia es la de elaborar documentos públicos. Así, cuando certifiquen una declaración de voluntad, los notarios deben redactar un documento público en el que están obligados a dejar constancia de la voluntad de las partes y de los términos del acuerdo, así como informar a los intervinientes de las posibles consecuencias jurídicas de ese acuerdo.

Además, un acreedor puede presentar ante un notario un documento notarial a los efectos de proceder a la ejecución forzosa de una obligación dentro del plazo de un año desde que aquella resultare exigible. Si el deudor considera que la solicitud del acreedor no está fundada, puede presentar un recurso conforme al código de procedimiento civil de aquel país.

Los notarios dan testimonio de las firmas, copias y traducciones, y recogen la realidad de determinados hechos, tales como si una persona está viva; ejercen actividades de conservación de fondos, valores mobiliarios y documentos.

En materia de sucesiones, el notario debe redactar un documento público cuando el cónyuge supérstite y los herederos que han aceptado la sucesión lleguen a un acuerdo, resolviendo un tribunal los desacuerdos que puedan darse en este ámbito.

Pueden proceder a la partición del patrimonio siempre que no haya desacuerdo entre los herederos a este respecto, resolviéndose los desacuerdos igualmente ante un juez, que podrá encomendar al notario, bajo su supervisión, el desarrollo de la partición del patrimonio, redactando éste un proyecto de partición y adoptando cuantas medidas permitan la conciliación de las partes y facilitando la celebración de un acuerdo entre las partes. El notario debe someter al juez el patrimonio, la valoración y el proyecto de partición del patrimonio.

En materia de divorcio, los notarios pueden disolverlo en los casos en que los cónyuges lo soliciten conjuntamente, si no tienen hijos en común y no poseen en común ningún bien. En caso contrario pueden declarar tal disolución si los interesados han celebrado previamente un acuerdo relativo a la guarda y custodia de los hijos, las condiciones del régimen de visitas y los medios necesarios para su sustento, o en su caso, acerca del reparto de los bienes.

Por último, los notarios transmiten la información relativa a los divorcios trasnacionales al Ministerio de Asuntos Exteriores.

Bajo estas premisas, Letonia y el resto de países que apoyan su postura defienden:

– Que en contra de lo que afirma la Comisión, los notarios no ejercen una actividad empresarial, siendo su labor la de aportar un trabajo intelectual que no tiene por objeto la obtención de beneficios.

– Igualmente y también en contra de lo que afirma la Comisión, no ejercen su profesión en una situación de libre competencia, ya que no elige ni los servicios que presta ni el lugar donde lo hace, como tampoco la remuneración que reciben como contrapartida a los mismos.

– Los notarios disponen de facultades de apreciación en la medida en que pueden negarse a redactar documentos notariales con relación a actividades ilegales.

– La Directiva 2005/36/CE, relativa al reconocimiento de cualificaciones profesionales, en su versión modificada por la Directiva 2013/55/UE, no se aplica a los notarios, lo cual conlleva que queden excluidos del ámbito de aplicación de la libre prestación de servicios y de la libertad de establecimiento.

– La elaboración de documentos públicos constituye una manifestación del poder público, ya que la autorización de un documento hace que pueda oponerse a terceros.

– Los documentos públicos intervenidos notarialmente gozan de pleno valor probatorio y de fuerza ejecutiva, y el hecho de que un documento notarial pueda ser objeto de un recurso judicial no implica que constituya meramente un documento auxiliar o preparatorio.

– Por lo que respecta a las competencias en materia de sucesiones, los notarios realizan sus funciones de forma independiente y tienen encomendada la elaboración de documentos relativos a la confirmación de los derechos de los herederos.

– En materia de divorcio, tiene poca relevancia el hecho de que estas actividades estén limitadas a los divorcios por consentimiento mutuo, ya que la resolución que el notario debe adoptar en la materia es una resolución definitiva que se impone tanto a las partes como a terceros. Para ello, los notarios no están sujetos a fiscalización judicial alguna, incluso cuando se trata de divorcios de ámbito trasnacional.

– Por último, la circunstancia de que los divorcios queden inscritos en el registro civil confirma que las funciones de los notarios en esta materia están relacionadas con el ejercicio del poder público.

Por todo ello, considera la República de Letonia, los notarios ejercen facultades relacionadas con el poder público, siendo de aplicación la excepción prevista anteriormente a la libertad de establecimiento, y siendo lícita por tanto la reserva de esta profesión a sus nacionales.

Veamos qué opina el Tribunal de Justicia de la Unión Europea al respecto.


4. Las consideraciones del TJUE
Para el Tribunal de Justicia, por lo que se refiere a la actividad de autorización, no resulta controvertido que ésta se caracteriza por el hecho de que el notario debe comprobar, en particular, que se cumplen todos los requisitos legalmente exigidos para la realización del acto. En el caso estudiado, pero también en la mayoría de países, son objeto de autorización los actos o acuerdos suscritos libremente por las partes, quienes pueden determinar por sí mismas (aunque dentro del marco legal) el contenido de sus derechos y obligaciones, y eligen libremente las estipulaciones a las que quieren someterse cuando presentan un acto o acuerdo para que el notario lo autorice. Es decir, la intervención del notario presupone la previa existencia de un consentimiento o acuerdo de voluntades entre las partes.

Bajo esta perspectiva el TJUE, como ya declarara anteriormente, considera que la actividad de autorización no está en sí misma directa y específicamente relacionada con el ejercicio del poder público.

Por otra parte, el hecho de que cuando el notario comprueba antes de proceder a la autorización de un acto o acuerdo el cumplimiento de todos los requisitos legales lo haga en aras de un objetivo de interés general (garantía de la legalidad y la seguridad jurídica), no justifica por sí solo que las prerrogativas necesarias para ello se reserven a los notarios que tengan nacionalidad del Estado miembro de que se trate.

Respecto a la posibilidad u obligación del notario de negarse a autorizar un acto o acuerdo que no reúna los requisitos legalmente exigidos, el TJUE recuerda que tras dicha negativa las partes pueden subsanar la ilegalidad constatada, modificar las estipulaciones del acto o renunciar a uno y otro (y añado, e incluso cambiar de notario).

En cuanto al carácter oponible del documento frente a terceros, dice el TJUE que dicho carácter guarda únicamente relación con el valor probatorio del documento. Tampoco le parece al TJUE que esté relacionado con el ejercicio del poder público el hecho de que el notario de testimonio de las firmas de los ciudadanos en el marco del procedimiento de presentación de iniciativas legislativas populares.

En materia de custodia de fondos, valores y documentos, no se plantea que formen parte del ejercicio del poder público.

Sobre las competencias de los notarios en materia de sucesiones, los notarios sólo pueden proceder a la partición del patrimonio cuando no haya desacuerdo entre los herederos, y en caso contrario hay que someter al juez el inventario, la valoración del patrimonio y el proyecto de partición antes referidos.

En materia de divorcio incluido el trasnacional, es necesario igualmente acuerdo entre las partes, dejando intactas las prorrogativas del juez en caso de ausencia de este. Los casos de anulación y disolución, la competencia es del judicial. Tampoco suponen, por tanto, ejercicio del poder público.

Sobre el hecho de que sus documentos tengan acceso al registro civil, lo cual se alegó con base en la Sentencia Colegio de Oficiales de la Marina Mercante antes mencionada, el TJUE recuerda que en aquel caso se tuvieron en cuenta una serie de prerrogativas relacionadas con el mantenimiento de la seguridad y el ejercicio de facultades de policía, acompañadas de facultades de instrucción, coercitivas o sancionadoras, sin limitarse a las relativas a las que aquellos oficiales poseen en materia civil. Idénticas consideraciones son válidas para las facultades relacionadas con el acceso de documentos públicos a otros registros, como el de la Propiedad o Mercantil.

En cuanto al desarrollo de su actividad, los notarios ejercen su profesión en condiciones de competencia, lo cual no es propio del ejercicio del poder público.

Y por último, el hecho de que el legislador comunitario haya optado por excluir las actividades notariales del ámbito de aplicación de las Directivas sobre reconocimiento de títulos profesionales, no implica que deban quedar comprendidas en la excepción prevista en el antes trascrito art. 51 TFUE, como por otra parte ya declaró en sus sentencias de 2011.

Por todo ello, considera el TJUE, las actividades notariales tal y como se encuentra definidas en el ordenamiento jurídico letón, no están relacionadas con el ejercicio del poder público en el sentido del art. 51 TFUE, y declara el incumplimiento de la República de Letonia al exigir el requisito de nacionalidad de aquél país para acceder a la profesión de notario.

Únicamente a título de ejemplo, en el resto de Sentencias mencionadas se han hecho valer facultades relacionadas con el embargo de bienes inmuebles y determinadas operaciones de enajenación de los mismos, facultades en el ámbito del derecho mercantil, específicamente de sociedades, determinadas competencias en el ámbito de la jurisdicción voluntaria (aunque algunas ya se han ido citando), etc., y como avanzamos, con idéntico resultado.


5. Consideración final
En España no existe el problema aquí tratado, al menos en lo que a la profesión de notario se refiere.

Recordemos, la Ley del Notariado de 28 de mayo de 1862, disponía en su redacción original:

"Art. 10.- Para ser Notario se requiere.

Ser español y del estado seglar; haber cumplido veinticinco años; ser de buenas costumbres, y haber cursado los estudios y cumplido con los demás requisitos que prevengan las leyes y reglamentos, o ser Abogados."

Dicha previsión fue afectada por la Ley de 13 de diciembre de 1940, por la que se deroga el artículo diez de la Ley Orgánica del Notariado y fija la edad de veintitrés años para tomar parte en las oposiciones directas a Notarías y desempeñar el cargo de notario[7]. Los dos artículos de aquella Ley decían:

"Artículo primero.- Para tomar parte en las oposiciones directas a Notarías y para el desempeño del cargo de notario se requiere haber cumplido la edad de veintitrés años.

Artículo segundo.- Queda derogado, en cuanto se oponga a la presente Ley, el artículo 10 de la vigente Ley Orgánica del Notariado y el Sexto, número segundo, de su Reglamento."

Entiéndase por tanto que únicamente quedó derogado el requisito de la edad, que pasó de 25 a 23 años cumplidos, permaneciendo vigente el resto de requisitos: ser español y del estado seglar, ser de buenas costumbres, y haber cursado los estudios y cumplido los demás requisitos que prevengan las leyes y reglamentos, o ser Abogados.

Sea como fuere y más allá de la anécdota, actualmente la Ley del Notariado que obedece a las exigencias de la normativa comunitaria. Su vigente artículo 10[8] dispone que:

"Los que aspiren a realizar las pruebas selectivas para el ingreso en el Notariado, deben reunir, en la fecha en que termine el plazo de presentación de las instancias, las condiciones siguientes:

1. Ser español u ostentar la nacionalidad de cualquier país miembro de la Unión Europea.

2. Ser mayor de edad.

3. No encontrarse comprendido en ninguno de los casos que incapacitan o imposibilitan para el ejercicio del cargo de Notario.

4. Ser Doctor o Licenciado en Derecho o haber concluido los estudios de esta Licenciatura.

Si el título procediera de un Estado miembro de la Unión Europea, deberá presentarse el certificado acreditativo del reconocimiento u homologación del título equivalente, conforme a la Directiva 89/48, de 21 de diciembre de 1988, al Real Decreto 1665/1991, de 24 de octubre y demás normas de transposición y desarrollo."

No por ello deja de ser interesante esta Sentencia pues pone de relieve la interpretación de uno de los límites posibles a las libertades fundamentales de los Tratados, define el concepto de poder público a estos efectos, y avanza en la consecución del pretendido mercado único y la efectiva libertad de movimiento de establecimiento en toda la Unión Europea, esta vez referidos a la profesión notarial, pero que mañana puede ser cualquier otra.

Recordatorio por tanto de la doctrina del TJUE ya asentada anteriormente, pero que parece que la República de Letonia no tenía del todo claro. En mi opinión, Letonia podría haberse ahorrado el trámite.


Fuente/Autor: Nicolás Martín Alonso/Nicolás Martín Alonso


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