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  Viernes, 30 de julio de 2021

  Derecho Penal

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Cámara Nacional de Casación Penal. Sala IV.




Ref. Cámara Nacional de Casación Penal. Sala IV. Causa: 13.683. Autos: MELGAREJO L.G. S/RECURSO DE CASACIÓN. Cuestión: Prisión domiciliaria. Hijos menores. Restitución del régimen. Sentencia. Motivación. Interés superior del niño. Fecha: 16-MAY-2011.

Origen: Argentina | Cita: Publicado digitalmente en edición de fecha  31/05/2011, artículo bajo protocolo A00276826981 de Utsupra.com Penal .

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Utsupra.com Cámara Nacional de Casación Penal. Sala IV.



Cámara Nacional de Casación Penal

NADIA A. PÉREZ
Secretaria de Cámara
Causa Nro. 13.683-Sala IV
"MELGAREJO, L. G. s/ recurso de casación"


REGISTRO N°. 14.948.4

//la ciudad de Buenos Aires, a los 16 días del mes de mayo del año dos mil once, se reúne la Sala IV de la Cámara Nacional de Casación Penal integrada por el doctor Gustavo M. Hornos como Presidente y los doctores Augusto Díez Ojeda y Mariano González Palazzo como Vocales, asistidos por la Secretaria de Cámara, Nadia A. Pérez, a los efectos de resolver el recurso de casación interpuesto a fs. 107/116, de la presente causa Nro. 13.683 del Registro de esta Sala, caratulada: "MELGAREJO, L.G. s/recurso de casación"; de la que RESULTA:

I. Que el Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Santa Fé, provincia homónima, en el legajo Nro. 17/09 de su Registro, con fecha 21 de enero de 2011, resolvió REVOCAR el régimen de prisión domiciliaria conferido a la interna ***** ****** MELGAREJO mediante la resolución Nro. 148/08 de octubre de 2008; disponer la continuidad del alojamiento en instalaciones del Instituto de Recuperación de Mujeres (U-4) de esta ciudad; librar las pertinentes comunicaciones a la señora Directora del Instituto de Recuperación de Mujeres (U-4) y a la Dirección de control y Asistencia Pos Penitenciario; y poner en conocimiento al Juzgado de Menores de la Provincia, lo acontecido con la condenada Melgarejo, a los fines de que tome la debida intervención (fs. 81/86 vta.).

II. Que, contra esta decisión interpuso recurso de casación el señor Defensor Público Oficial, doctor Fabio H. PROCAJLO, el que fue concedido a fs. 117/119.

III. Que encauzó el recurso por la vía de ambos incisos del artículo 456 del C.P.P.N. Afirmó en primer lugar que el "a quo" dictó nuevamente la revocación de la prisión domiciliaria respecto de su asistida, luego de que esta cámara anulara la anterior resolución, incurriendo en los mismos defectos de fundamentación, y que no existieron en el presente caso motivos valederos para así decidir; que se valoraron nuevamente las expresiones vertidas por su asistida en oportunidad de prestar declaración indagatoria ante otro juez (el Juez Federal Nro, 2 de Santa Fé), y en base a ello es que volvió a considerar que la ausencia de la nombrada de su domicilio no está debidamente justificada.

Que sólo en virtud de la comisión de un nuevo delito por parte de su asistida (tenencia simple de estupefacientes) la jueza concluyó que aquélla es una "mala madre", motivo por el cual le revocó, en sustancia, la prisión domiciliaria; que en tal sentido se consideró que el otorgamiento de la prisión domiciliaria sería contraproducente y no cumpliría con la finalidad para la que fue estatuida dada la falta de asistencia y buen ejemplo que la interna ha dado a sus hijos, pero no explicó cuáles fueron las razones concretas que llevaron a la jueza a resolver en tal sentido, lo que resultó contradictorio, además, con las constancias obrantes en autos, de las que surge todo lo contrario: que Melgarejo se ocupaba plenamente de sus hijos.

Que la misma crítica merece la apreciación en cuanto al "…accionar despreocupado y desinteresado de la interna", ya que el informe elaborado por la Secretaría de Derechos Humanos puso de manifiesto una realidad inversa (que "participa animadamente de las actividades escolares de sus hijos y pese a todas las limitaciones que impone el régimen penitenciario por el que atraviesa intenta paliar las mismas acondicionando el espacio que ocupa junto a sus hijos –celda de autodisciplina y patio- con juguetes y otros objetos de pertenencia de los niños favoreciendo actividades propias para la edad que se realizan en su compañía, bajo su supervisión y cuidado). Por otra parte es de destacar que la señora Melgarejo se ocupa con afecto y esmero de las necesidades de sus hijos, que van desde diseñar y preparar el menú diario para los niños con alimentos que son entregados por el Servicio Penitenciario hasta acompañar instancias de escolarización de los mismos, facilitando y promoviendo la construcción y sostenimiento de vínculos afectivos con sus pares, docentes y familiares".

En cuanto a la consideración de que el impacto que la cárcel le produce a los chicos no es mayor que el accionar delictivo de la madre, el defensor manifestó que dicha apreciación le resultó sorprendente, dogmática, grave, e incorrecta. Ello pues, explicó, decir que el delito de tenencia simple de estupefaciente perpetrado por su asistida, tiene una incidencia semejante en los pequeños niños al impacto que les produce estar "presos", le resulta por demás infundado, además de contrario a las concretas constancias que surgen de esta causa.

Que de los informes surge el terrible impacto que sobre todo al hijo menor le produce la cárcel y la obvia necesidad de volver a la situación anterior de detención domiciliaria, y que no existe motivo alguno para deducir cuál fue el impacto que produjo en los niños que ella haya tenido material estupefaciente, cuando no estaba con ellos en ese momento.

Que el referido argumento de que ella no probó con quien dejó a sus hijos también luce arbitrario desde que ni siquiera se le permitió, en el marco de este legajo, probar dicha circunstancia, y que es de presumir que evidentemente se encontraban con su abuela o alguien de su confianza.

Que se analizó el informe elaborado por la Secretaría de Derechos Humanos de forma fraccionada, pues de allí no surge que los familiares se hubieren comprometido en todo aquello atinente a trámites y labores del grupo familiar fuera del domicilio para el caso en que Melgarejo continuara detenida, sino que la respuesta brindada en tal sentido por la madre de la encausada lo fue referido, claramente, respecto de la hipótesis de acompañamiento pertinente al acompañamiento de la prisión domiciliaria de la encausada. Que la opción de que los niños puedan quedar al cuidado de su abuela (de 77 años) no surgió de los informes, y no tiene competencia el juez de ejecución para así decidirlo, en tanto tampoco se explica porqué razones se considera apta a esa señora de quien poco se sabe.

Por último, destacó que la decisión de poner en conocimiento del juez de menores, también resultó arbitraria en tanto no existe motivo legal alguno para así proceder, pues, por ejemplo, la suspensión de la patria potestad corresponde a los supuestos del menor que delinque o es víctima de un delito, o cuando uno de los padres es condenado en relación a un delito doloso cometido contra la persona o los bienes de alguno de sus hijos o coautor, instigador o cómplice de un delito cometido por su hijo.

Se agravió el recurrente, por considerar que, en definitiva, se soslayaron las opiniones de la asesora de menores y la Secretaria de DDHH, cuando la señora jueza fue quien los solicitó. Y que también resulta llamativo que el señor fiscal no haga mención a la existencia de este informe, del que surge claro que "Es de destacar que la situación por la que atraviesa Aarón de encierro compartido junto a su madre y hermana menor lo sumiría en estado de confusión, angustia y dificultades para conciliar el sueño. Estos indicadores subjetivos se hacen presentes en los momentos de separación tanto de su abuela materna como de su madre".

Finalmente, solicitó que se haga lugar al recurso de casación interpuesto, que se revoque el pronunciamiento cuestionado y que se restituya a Melgarejo el beneficio de prisión domiciliaria, por el "interés superior del niño".

Hizo reserva del caso federal.

IV. Que realizada la audiencia prevista por el art. 465 bis, en función del art. 454 del C.P.P.N. (texto según Ley 26.374), de la que se dejó constancia en autos, quedaron las actuaciones en estado de ser resueltas. Efectuado el sorteo de ley para que los señores jueces emitan su voto, resultó el siguiente orden sucesivo de votación: Gustavo M. Hornos, Augusto M. Diez Ojeda y Mariano González Palazzo.

El señor juez Gustavo M. Hornos dijo:

I. Las cuestiones a resolver se centran en verificar si corresponde reintegrar a ***** ***** Melgarejo al régimen de prisión domiciliaria.

El señor Asesor de Menores basó su pedido fundamentalmente en la protección constitucional del interés superior de los hijos menores de la imputada quienes, a raíz de la situación privativa de la libertad en el que se encuentra su madre, y que en razón de su corta edad ellos también comparten, padecen de graves problemas de índole afectivo.

II. La inspección jurisdiccional que se reclama habrá de ceñirse entonces, nuevamente, a la concreta aplicación de los preceptos contenidos en los artículos 32, inciso f, 33 y 34 de la Ley 24.660 - Ley 26.472-, y 491 del C.P.P.N., normativa ésta que, a la luz de los intereses de los menores expuestos en el recurso de casación, deberá ser ponderada junto con los preceptos con jerarquía constitucional incorporados a nuestra Carta Magna por el art. 75 inc. 22 - específicamente, el principio rector del "interés superior del niño" contenido en el artículo 3.1. de la Convención sobre los Derechos del Niño.

En la anterior intervención de esta Sala en el caso (causa nro. 12.518: "Melgarejo, *** *** s/ recurso de casación", Reg. Nro. 14.198, rta. el 29 de noviembre de 2010) sostuve que "en relación al caso, el artículo 32 de la ley 24.660, establece que "... El juez de ejecución, o juez competente, podrá disponer el cumplimiento de la pena impuesta en detención domiciliaria: ... f) a la madre de un niño menor de cinco (5) años o de una persona con discapacidad, a su cargo ...".

Que "de un primer análisis surge que aún cuando la prisión domiciliaria le fue concedida a Melgarejo el 22 de octubre de 2008, hasta que el niño que entonces estaba por nacer llegare a cumplir los seis meses de edad (de conformidad con lo dispuesto por la normativa vigente con anterioridad a la reforma operada por la ley actual), lo cierto es que su situación actual encuadraría en el supuesto referido en tanto es madre de dos niños de un año y cuatro meses y de seis meses de edad (según lo sostienen los defensores).

Cabe señalar a título ilustrativo, que el inciso previamente citado encuentra sustento en diversos instrumentos del derecho internacional de los derechos humanos, tales como el art. 12 de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, el art. 7 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, el inc. 2° de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el art. 10 inc. 3 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y los arts. 9, 18, 19 y 24 inc. d) de la Convención de los Derechos del Niño.

La letra de la ley es clara en cuanto no establece que por el sólo hecho de comprobarse alguno de los extremos previstos en el artículo deba cesar el encierro en un establecimiento penitenciario y concederse el arresto domiciliario, sino que lo sujeta a la apreciación judicial.

Sin embargo, no es una facultad librada a la discrecionalidad del juez, sino que, como toda decisión que conceda, deniegue, o revoque, esta forma de cumplimiento de la pena de prisión debe estar fundada en la consideración de las circunstancias particulares de cada caso; por lo que el pronunciamiento jurisdiccional deberá ser sustentado en la finalidad de protección que fundamenta la norma, ponderando en todo momento las características subjetivas de la imputada y objetivas del caso, en pos del principio rector significado por el "interés superior del niño" que representa, entonces, una pauta de interpretación que no puede ser ignorada en el caso.

En efecto, la necesidad de proporcionar al niño una protección especial ha sido enunciada en la Declaración de Ginebra de 1924 sobre los Derechos del Niño y en la Declaración de los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General el 20 de noviembre de 1959 y reconocida en la Declaración Universal de Derechos Humanos, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (en particular, en los artículos 23 y 24), en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en particular, en el artículo 10) y en los estatutos e instrumentos pertinentes de los organismos especializados y de las organizaciones internacionales que se interesan en el bienestar del niño.

En la Declaración de los Derechos del Niño se indica que "el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento".

La adopción de medidas especiales para la protección del niño corresponde tanto al Estado como a la familia, la comunidad y la sociedad a la que aquél pertenece. Sobre este punto, el artículo 16 del Protocolo de San Salvador -instrumento adicional a la Convención Americana de Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales- (firmado por la República Argentina el 17/11/1988 y ratificado el 30/6/03), manifiesta que "... todo niño sea cual fuere su filiación tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado. Todo niño tiene el derecho de crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres; salvo circunstancias excepcionales, reconocidas judicialmente, el niño de corta edad no debe ser separado de su madre. Todo niño tiene derecho a la educación gratuita y obligatoria, al menos en su fase elemental, y a continuar su formación en niveles más elevados del sistema educativo ...".

De este modo, tal y como lo señala la Corte Interamericana de Derechos Humanos "... en aras de la tutela efectiva del niño, toda decisión estatal, social o familiar que involucre alguna limitación al ejercicio de cualquier derecho, debe tomar en cuenta el interés superior del niño y ajustarse rigurosamente a las disposiciones que rigen esta materia ..." (Corte IDH, OC-17-02, Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño, 28/8/2002).

En este sentido, y en aras de la tutela efectiva del niño, los instrumentos internacionales en materia de protección de derechos de los menores hacen especial hincapié en la importancia del núcleo familiar en cuanto a la materialización efectiva de los derechos de los niños.

En principio, la familia debe proporcionar la mejor protección de los niños contra el abuso, el descuido y la explotación. Y el Estado se halla obligado no sólo a disponer y ejecutar directamente medidas de protección de los niños, sino también a favorecer, de la manera más amplia, el desarrollo y la fortaleza del núcleo familiar.

En este sentido, el reconocimiento de la familia como elemento natural y fundamental de la sociedad, con derecho a la protección de la sociedad y el Estado, constituye un principio fundamental del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, consagrado por los artículos 16.3 de la Declaración Universal, VI de la Declaración Americana, 23.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 17.1 de la Convención Americana.

Por otra parte, ya he tenido oportunidad de pronunciarme -con anterioridad al dictado de la ley 26.472- que "resulta claro que la familia es el grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y el bienestar de todos sus miembros y en particular de los niños y, consecuentemente, que los niños tienen el derecho a crecer junto a sus padres" (Sala IV, "ABREGÚ, Adriana Teresa s/recurso de casación" y "VIZCARRA, Mabel Gerónima s/recurso de casación" (Causa Nro.6667, rta. el 29/08/06, Reg. 7749 y Causa Nro. 6693, rta. el 21/09/06, Reg. Nro. 7858, respectivamente.).

En igual sentido, se desprende de las normas contenidas en la Convención sobre los Derechos del Niño que los derechos de éstos requieren no sólo que el Estado se abstenga de interferir indebidamente en las relaciones privadas o familiares del niño, sino también que, según las circunstancias, adopte providencias positivas para asegurar el ejercicio y disfrute pleno de los derechos. Esto requiere la adopción de medidas, entre otras, de carácter económico, social y cultural y, en igual medida, resguardar el rol preponderante de la familia en la protección del niño mediante la adopción de medidas que promuevan la unidad familiar (Comité de Derechos Humanos, Comentario General 17, Derechos del Niño, 7/4/1989, CCPR/C/35, pár. 3 y 6).

Retomando el análisis del caso planteado, cierto es que el artículo 32 de la Ley 24.660, como se adelantó, no impone automáticamente la ejecución de la pena bajo la forma domiciliaria cuando se presenta alguno de los supuestos de hecho de dicho canon o del art. 10 del Código de fondo, sino que exige del Magistrado interviniente una tarea de apreciación que justifique, a la luz de los parámetros antes invocados, la concesión o rechazo del beneficio, y también, como en el caso, de su revocación.

En relación a ello, el derecho a que los niños crezcan en el seno de una familia no debe ser interpretado en abstracto y de manera absoluta, sino en armonía con el resto del ordenamiento legal vigente y atendiendo a las particulares circunstancias de cada caso concreto, por lo que en el análisis reclamado a esta instancia, en donde se invoca "el interés superior del niño" en los términos del artículo 3.1 del CDN, resulta primordial que el caso sea suficientemente sustanciado a los fines de dotar a los jueces de la información pertinente y suficiente para decidir si la prisión domiciliaria, como modo de cumplimiento de la pena a la que se encuentra condenada la encausada, y que se solicita nuevamente en función de los intereses de los niños, sería necesaria e idónea para asegurarlos en los términos de la normativa citada.".

III. Del análisis de las particulares circunstancias del caso presente, analizada a la luz del contexto de este universo normativo, surge que la situación de *** *** Melgarejo, quien es madre de dos pequeños niños de uno y dos años de edad, y que se encuentra actualmente detenida en el Instituto de Recuperación de Mujeres (U-4) junto a sus hijos, se ubica dentro de los supuestos que justificarían la aplicación del beneficio previsto en el inciso f) del art. 32 de la Ley 24.660.

En efecto, del informe elevado al tribunal de la instancia anterior por el señor Subsecretario de Derechos Humanos- Zona Norte, del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Provincia de Santa Fe (fs. 76/vta.), se concluyó que el mantenimiento eventual del encierro de Melgarejo en el Instituto en el que se encuentra violentaría el Interés Superior de los menores. Dicha conclusión fue también adoptada por la Asesora de Menores Ad-hoc, quien especificó a fs. 66 vta. que la situación en la que se encuentran los menores, tornan adecuado sostener que la permanencia de la madre de los niños en detención domiciliaria representaría una forma de resguardar el principio rector de la convención, y no vulnerar los derechos de los menores a permanecer junto a su madre garantizándoles así su crecimiento en un ambiente adecuado y bajo el cuidado insustituible de su madre en el domicilio particular.

Que del Informe Psico-Social obrante a fs. 72/73 vta. se desprende que los niños habrían ingresado a la unidad acompañando a su madre; que el niño, de dos años de edad, en razón del vínculo afectivo que también mantiene con su abuela materna, permanece algunos días de la semana junto a ella, no así la menor, en razón del apego que mantiene con su mamá; que la situación de encierro compartido por la que atraviesa Aarón, lo sumiría en estados de confusión, angustia y dificultades para conciliar el sueño, y que estos indicadores subjetivos se hacen presentes en los momentos de separación tanto de su madre como de su abuela. Lo cual fue también manifestado por su abuela materna a las profesionales, al manifestarle a la Licenciada en Trabajo Social (fs. 74/75), en la respectiva entrevista, que Aarón manifiesta, a través de dificultades en el sueño y pesadillas, que quiere estar con su madre.

En cuanto a la función materna desempeñada y evidenciada por Melgarejo, se consignó en dicho informe social que ésta participa animadamente de las actividades escolares de sus hijos (ambos concurren a la Guardería del Centro de Acción Familiar N° 22); que ella mantiene contacto y comunicación permanente con las docentes del lugar refiriendo que hasta el momento los niños no habrían presentado dificultades de adaptación y permanencia en la institución; y que pese a las limitaciones que impone el régimen carcelario intenta paliar las mismas acondicionando el espacio que ocupa junto a sus hijos –celda de autodisciplina y patio- con juguetes y otros objetos de pertenencia de los niños, favoreciendo actividades propias para su edad, que los niños realizan en su compañía, y bajo su supervisión y cuidado. Que se ocupa con afecto y esmero de las necesidades de sus hijos, que van desde diseñar y preparar el menú diario para ellos con alimentos que le son entregados en la unidad, hasta acompañarlos en las instancias de escolarización de los mismos, facilitando y promoviendo la construcción y sostenimiento de vínculos afectivos con sus pares, docentes y familiares.

A su vez, deben tenerse en cuenta las específicas características de la vida intramuros que debe llevar adelante los niños, que, aún cuando propias de la situación por la que atraviesan, merecen ser recordadas para obtener una adecuada comprensión de todas las aristas del caso en estudio.

Con relación a las condiciones de habitabilidad se da cuenta de que la celda en la que vive el grupo familiar se presenta con paredes deterioradas (manchas de humedad, descascarada) con escaso mantenimiento con respecto a la limpieza e higiene; que tiene una cama de una plaza en la que duermen la encausada y el niño, y una cuna en donde lo hace la beba, con estantes que hacen las veces de ropero, sin puertas y con una tela divisoria donde pueden guardar sus partencias, y donde hay un televisor y un ventilador; dentro de la misma se encuentra el baño y un calefón eléctrico para bañarse; que tiene un patio contiguo en donde se le ha permitido a Melgarejo colocar una hamaca y una piletita de lona de escasa dimensión.

Que en cuanto al tiempo de ocio, la familia tiene la posibilidad de utilizar el patio en el horario matutino hasta las 12:30 hs. cuando cierran la reja de la celda, la que se vuelve a abrir de 16:00 a 20:00 hs.

En relación al hogar de la madre de la causante, en el informe realizado por la Licenciada en Trabajo Social, se dejó constancia de que dicha vivienda, además de ser propia, es de material, que tiene tres ambientes (dos dormitorios con sus camas, placard y televisión), con piso de cerámicas, cocina comedor, un patio y un garage, que las paredes se encuentran pintadas y sin manchas de humedad, que todos los ambientes presentan muy buena iluminación, ventilación y limpieza; que la planta alta tiene una construcción de material consolidado en donde la dueña de casa tiene planeado poner un local de venta de ropa para atender con su hija (cuando salga de la cárcel).

Asimismo, se consignó que la señora Román refiere no presentar problemas económicos debido a que es destinataria de una pensión provincial luego del fallecimiento de su marido, que además realiza trabajos de venta de ropa en forma ambulante, y cobra una asignación universal por hijo ($360) a favor de su hija *** y sus dos nietos, el cual es utilizado para la compra de los elementos que requieren los niños (como pañales, alimentos, etc.). A lo expuesto se adunó que la familia se hallaría incorporada (incluyendo a los dos menores) al sistema de salud privado a través de la Obra Social IAPOS.

Además se dejó constancia de que al ser preguntada por la organización familiar para el supuesto de que a su hija se le concediese la prisión domiciliaria, la señora Román respondió que posee el apoyo de la familia ampliada (hermanos, abuela paterna –de 77 años de edad-) los cuales viven en el radio de dicha casa, frente a su hermano y a una cuadra de su abuela, los que se han comprometido en el acompañamiento de su prisión domiciliaria, en todo aquello atinente a trámites y labores de su grupo familiar fuera del domicilio; y que Aarón fue inscripto en un jardín maternal de la zona, dependiente de la Escuela Santa Lucía, donde el referente institucional del menor es su abuela.

Aunado al evidente estado de angustia que evidencian los hijos de la imputada, como consecuencia de la vida intramuros que deben soportar en razón del encierro de su madre, y, especialmente, su hijo Aarón en los momentos en que es separado tanto de su abuela como de su mamá, no puede pasarse por alto que es la propia Asesora de Menores - encargada de velar por los intereses de los menores en los presentes actuados- quien ha opinado favorablemente respecto de la concesión del beneficio impetrado, considerando que dicha medida representaría lo mejor para los niños que representa.

Dicha conclusión resulta también coherente con la adoptada por el equipo interdisciplinario que elaboró el informe presentado por la Secretaría de Derechos Humanos del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Provincia de Santa Fé, y razonable en relación a las circunstancias de las que allí se ha dejado constancia; las que dan cuentan de que *** Melgarejo, amén del delito que cometió al momento de violar su prisión domiciliaria (de tenencia simple de estupefacientes) es una madre que se ocupa activa y cariñosamente de sus hijos, y con quien, además, sus hijos, se encuentran muy apegados afectivamente.

En este contexto, no se advierte fundada la conclusión del "a quo" de que la cohabitación de los niños con su madre en el domicilio de la abuela materna resulte contrario a aquél interés superior de los niños, pues mas bien lo contrario se desprende de los informes realizados; a lo que se suma que también inmotivada fue la "falta de asistencia" de la interna respecto de sus hijos, en tanto no se explicó en la resolución impugnada, ni se advierte, de qué constancias obrantes en el presente legajo ha surgido dicha circunstancia.

En relación a ello la afirmación del tribunal de que los niños quedaron solos al momento en que Melgarejo (quien, nuevamente, no fue citada por el tribunal a los fines de otorgarle la adecuada oportunidad de manifestarse al respecto) violó el régimen de prisión domiciliaria, no fue más que una mera afirmación realizada sin apoyo en elemento concreto alguno que la autorizara, ni siquiera como una presunción.

Finalmente, y sin desconocer el mérito de la abuela materna de los nombrados, con quien permanecería el pequeño de dos años de edad, entre tres y cuatro días a la semana, no puede más que señalarse que la misma tiene 58 años de edad y que cobraría una pensión luego del fallecimiento de su marido, junto a las asignaciones familiares asignadas respecto de los menores, y que padece de hipertensión(por lo que debe controlarse), por lo que el regreso de la madre al hogar mejoraría sin duda alguna la situación del grupo familiar, particularmente de los menores, en cuanto a sus perspectivas de desarrollo y cuidado.

En este punto del análisis efectuado, cabe señalar que asiste razón al señor defensor en cuanto a que se analizó el informe elaborado por la Secretaría de Derechos Humanos de forma fraccionada, pues de allí no surge que los familiares se hubieren comprometido en todo aquello atinente a trámites y labores del grupo familiar fuera del domicilio para el caso en que Melgarejo continuara detenida, sino que la respuesta brindada en tal sentido por la madre de la encausada lo fue en clara referencia a la hipótesis de acompañamiento pertinente a la prisión domiciliaria de la encausada. Y que la opción de que los niños puedan quedar al cuidado de su abuela no surgió de los informes producidos.

Consecuentemente con lo expuesto, habiendo realizando un balance de los intereses en pugna y reconociendo la relevancia de las opiniones de la señora Asesora de Menores, y la Secretaría de Derechos Humanos del Ministerio de Justicia de la Provincia de Santa Fe, entiendo que corresponde reincorporar al régimen de prisión domiciliaria a *** *** Melgarejo, a la luz de lo normado por el art. 32 de la Ley 24.660, teniendo como horizonte la protección de los intereses de los menores circunstancialmente involucrados en los presentes actuados.

Por último se advierte infundada la resolución adoptada en el punto IV. En cuanto se resuelve poner en conocimiento al Juzgado de menores de la Provincia, lo acontecido con la condenada Melgarejo, a los fines de que tome la debida intervención, toda vez que la mera cita del artículo 307, inciso 3, del Código Civil, sin que se haya analizado el caso a la luz de la expresa normativa allí contenida, se presenta por demás insuficiente a los fines de la adopción de dicha disposición; por lo que habré de propiciar que se deje sin efecto.

IV. Por todo lo expuesto, propicio al acuerdo hacer lugar al recurso de casación interpuesto a fs. 107/116 en favor de **** *** Melgarejo por el señor Defensor Público Oficial ante el Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Santa Fe (int.), doctor Fabio H. PROCAJLO, casar la resolución de fs. 81/86 vta., revocándola y reincorporar a *** *** MELGAREJO -cuyas demás condiciones personales obran en autos- al régimen de salidas transitorias de la Progresividad del Régimen Penitenciario, debiendo el tribunal establecer la modalidad concreta (arts. 32, inc. f), de la ley 24.660 y 10, inciso f, del C.P., y 470 C.P.P.N.). Sin costas (arts. 530 y 531 del C.P.P.N.).

Asimismo, propicio que se deje sin efecto lo resuelto en el punto IV de la resolución impugnada.

El señor juez Augusto M. Diez Ojeda dijo:

Por coincidir en lo sustancial con las consideraciones efectuadas en el voto que abre el presente acuerdo, adhiero a la solución que allí se propicia.


El señor juez Mariano González Palazzo dijo:

I. Creo oportuno recordar liminarmente que, la reforma constitucional operada en el año 1994 incluyó dentro del bloque constitucional la Convención de los Derechos del Niño. Esta convención "...equivale a la formalización, a nivel internacional, de un nuevo paradigma para la consideración de la infancia y la adolescencia desde el punto de vista de las políticas públicas. Entre las características centrales de este nuevo paradigma que tendrán que ser asumidas por el derecho interno que regule las materias de la infancia está el concebir a los niños como sujetos de derechos y no como simples destinatarios de acciones asistenciales o de control social ejecutadas por el Estado" (Nahid Cuomo, María de los Ángeles, La aplicación de la Convención sobre los derechos de los niños por los tribunales argentinos en AA.VV. "Convención sobre los derechos del niño" Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2002, pág 48).

El preámbulo de la Convención establece que "la familia, como grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y el bienestar de todos sus miembros, y en particular de los niños, debe recibir la protección y asistencia necesaria para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad, reconociendo que el niño para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión...". De ahí se desprende que los niños tienen el derecho a crecer junto a sus padres.

Mas ello, no constituye un principio absoluto puesto que la misma norma admite la posibilidad de restringir los derechos allí reconocidos, estableciendo una serie de supuestos en los cuales los menores pueden ser separados de sus padres como consecuencia de "…la detención, el encarcelamiento,...de uno de los padres del niño, o de ambos...".

El derecho que asiste a los menores de crecer dentro del seno de una familia no puede ser interpretado en abstracto y de forma absoluta, sino que habrá de ser evaluado en cada caso analizando sus características particulares (conf. C.N.C.P., Sala III "Herrera, Mara Daniela s/rec. de casación" rta. 5/6/2008 reg. Nº 696/08). Por ello se comprende el estado de angustia emocional al que sin lugar a dudas se encuentran sometidos los niños -especialmente, los de temprana edad- cuando ocurren situaciones como se dan en el caso de autos, que como consecuencia de una medida restrictiva de la libertad impuesta contra los padres, se ven afectados de alguna manera los niños.

Justamente, es con motivo de ese padecimiento que, en casos como el que ahora examinamos, ocurre una innegable tensión entre los derechos propios de la niñez y el fin de asegurar los fines del proceso, siendo misión de los jueces arribar a soluciones que sin desatender el marco normativo impuesto por los órganos del Estado pertenecientes, procuren armonizar ambos intereses, de manera tal que ninguno de ellos sufra excesivos e innecesarios menoscabos en aras del otro.

Es útil también recordar lo previsto en relación a la ejecución de la pena privativa de libertad, ante la reciente reforma operada en la materia, ley 26.472, B.O. del 20/01/09, que modifica el art. 32 de la ley 24.660, que reza -en lo que concierne al caso de autos-: "...El juez de ejecución, o juez competente, podrá disponer el cumplimiento de la pena impuesta en detención domiciliaria: ...f) a la madre de un niño menor de cinco (5) años o de una persona con discapacidad, a su cargo".

Que partiendo de la premisa de que el legislador al crear tal disposición le otorgó facultad al juez para aplicarla, deberá evaluarse en cada caso particular la conveniencia o no de disponer la excepción a que se alude. Sin embargo, teniendo en cuenta las concretas circunstancias del caso a las que hizo referencia mi colega en el voto que lidera el acuerdo, como así también analizados que fueran a los informes presentado por el Subsecretario de Derechos Humanos, la Asesora de Menores Ad-hoc y por la Licenciada en Trabajo Social, estimo que en la presente causa se presentan las particularidades que conllevan a restaurar el beneficio que se solicita y la consecuente reincorporación al régimen de prisión domiciliaria solicitada por *** *** Melgarejo.

II. Es por todo esto que, adhiero a la solución propuesta por mi distinguido colega Gustavo M. Hornos en el voto que lidera el acuerdo.

Así es mi voto.

Por ello, en mérito del acuerdo que antecede, el Tribunal

RESUELVE:

I. HACER LUGAR al recurso de casación interpuesto a fs. 107/116 por el señor Defensor Público Oficial, doctor Fabio H. PROCAJLO, asistiendo a **** ******** MELGAREJO, y consecuentemente, CASAR la resolución de fs. 81/86 vta., REVOCÁNDOLA e INCORPORAR a ******* ******* MELGAREJO -cuyas demás condiciones personales obran en autos- al régimen de salidas transitorias de la Progresividad del Régimen Penitenciario, debiendo el tribunal establecer la modalidad concreta. Sin costas (arts. 470, 530 y 531 del C.P.P.N.).

II. DEJAR SIN EFECTO lo resuelto en el punto IV de la resolución impugnada. Regístrese, notifíquese y, oportunamente, remítase la causa al Tribunal de origen, sirviendo la presente de muy atenta nota de envío.

GUSTAVO M. HORNOS
MARIANO GONZÁLEZ PALAZZO
AUGUSTO M. DIEZ OJEDA

Ante mí:
NADIA A. PÉREZ
Secretaria de Cámara

















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